如何认识程序优于权力原则

1. 对英美法系程序优于权利的理解

程序优于权利，这一结论最早产生于英国，它的最主要的含义是权利产生的本质是来源于程序的的规定的。没有程序便没有权利，权利是因为程序的存在才显得更加具有价值。有的学者便根据这条法学谚语得到程序是比权利更加有价值更加重要的东西。
如果你需要更具体的内容，比如起源的原因，程序优于权利的必要性等等，你继续追问，这只是简单介绍下

2. 如何认识程序优于权利原则

程序优于权利是英国普通法上的一句古老的法谚，对此，有学者做出过解释：权利是由程序来设定的，因为程序的存在而存在，是从程序中推导出权利而不是相反，因此程序本身比权利更为重要。
法律分析
如果流量远远低于保证精确度的最小流量，将导致无输出（如涡街流量计）或输出信号被当作小信号予以切除（如差压式流量计），这对供方来说都是不利的，有失公正。为了防止效益的流失，对于一套具体的热能计量设备，供需双方往往根据流量测量范围和能够达到的范围度，约定某一流量值为“约定下限流量”，而且约定若实际流量小于该约定值，按照下限收费流量收费。县级以上人民政府计量行政部门可以根据需要设置计量检定机构，或者授权其他单位的计量检定机构，执行强制检定和其他检定、测试任务。执行前款规定的检定、测试任务的人员，必须经考核合格。这一功能通常在流量显示仪表中实现。县级以上地方人民政府计量行政部门根据本地区的需要，建立社会公用计量标准器具，经上级人民政府计量行政部门主持考核合格后使用。企业、事业单位根据需要，可以建立本单位使用的计量标准器具，其各项最高计量标准器具经有关人民政府计量行政部门主持考核合格后使用。计量检定工作应当按照经济合理的原则，就地就近进行。计量检定必须按照国家计量检定系统表进行。国家计量检定系统表由国务院计量行政部门制定。
法律依据
《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》 第五条 全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权，决定重大事项，监督宪法和法律的实施，维护社会主义法制的统一、尊严、权威，建设社会主义法治国家。

3. 什么是原始契约，它在英国史上有何重要作用及意义

【什么是原始契约，它在英国史上有何重要作用及意义？】

契约在我国古代西周时期就出现,西周时期的契约基本分为两类:
(1)买卖契约。西周的买卖契约称为“质剂”。这种契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。《周礼》载，“质”、“剂”有别。“质”，是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券；“剂”，是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。“质”、“剂”由官府制作，并由“质人”专门管理。
(2)借贷契约。西周的借贷契约称为“傅别”。《周礼》载：“听称责(责同债)以傅别。”为了保证债的履行，要求当事人订立契约“傅别”。“傅”，是把债的标的和双方的权利义务等写在契券上；“别”，是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。

契约,就是协议或合同。见证人不是契约(协议或合同)当事人，只要有双方当事人签字即为有效合同。见证人不是合同的构成要件。古今同理。
但因古时识字者比较少，许多当事人都不识字，看不明白契约的内容，甚至不会签字（只能画押），这样在当时见证人的的必要性显得比现在强，并且多数情况下要有见证人。这一情况大约延续到上世纪五十年代以至其后。随着文化普及，见证人的作用逐渐淡化了。

英国契约法的发展滥觞于违约损害赔偿之诉的出现，它是从侵害令状中分离出来的一种诉讼形式。从14世纪开始，违约损害赔偿之诉逐渐产生并不断扩大其适用范围，从中逐步发展出了一些现代契约法中的理念和原则。
关键词：英国；契约法；违约损害赔偿之诉

英国的契约法经历了漫长的发展和孕育阶段。英国在19世纪以前就已经出现包含着现代契约法基本因素和理念的诉讼模式，这就是违约损害赔偿之诉（assumpit）。英国现代契约法的发展以它的出现为开端。
一、违约损害赔偿之诉产生的制度背景
违约损害赔偿之诉是附从于令状制的一种诉讼类型。令状制在英国普通法的形成中具有关键性的意义和价值，正如梅特兰所说：“我们虽然废除了诉讼形式，但是它们却从坟墓中伸出手统治着我们。”它来源于法国的加洛林王朝，在1066年诺曼征服后，被诺曼人引入英格兰。威廉一世征服初期曾进行全国的土地调查，为明确臣民手中掌握的土地和财产情况使用了这一制度。令状制在适用的初期以调查和询问为主要方式，是王室进行有效行政管理活动的辅助工具。初期令状的内容可以明显地体现出行政性的特征，国王多以命令的口吻要求指令对象作为或者不作为，直接设定特定法律关系中臣民的权利义务关系。随着司法权的统一，王室法院以令状作为扩大其管辖权范围的手段。自亨利二世时期，令状被引入司法领域，令状的内容也发生了司法化的变动，令状中不再直接说明国王对某一争端事实是非曲直的判定，而是指令被告到某一王室法院出庭应诉。它是诉讼程序的启动器而不再是判决书，其发布表明王室法院对该类案件具有管辖权。令状由国王下属的秘书处发布。最初，令状的发布是一种恩惠而不是当事人的权利。后来伴随着王室权威的树立、管辖权的扩张，当事人只要申请正确，交纳必要的费用便可以获得令状。
由令状制度发展出了普通法的一条重要原则即程序优于权利，当事人获得正确的令状是王室法院受理案件的必要前提。当事人必须根据诉讼的类型来申请相应的令状。每一令状均对应一类案件并规定了严格的诉讼程序。如果申请错误，法院即不予受理，有时原告甚至因此丧失了再行起诉的权利。令状对于权利保护的重要性昭然若揭。权利主张只有在令状许可的范围内才可能得到支持。由令状的不同而使权利主张从理论上划分为不同类型成为可能。侵害人身权利与请求清偿债务必须通过不同的令状来主张权利，为避免当事人申请错误，王室法院需就此提供说明两种诉讼为何通过不同的令状来启动的理由，并且界定各个令状下提供的权利救济方式所依据的不同价值理念。这些区分工作有利于明确诉讼的性质差异。各个部门法的分立源流于令状制度的这种特殊运作方式，有关契约的法律规则也是在区分各种令状的过程中确立起来并得以系统化。
但是令状的发放意味着对封建领主管辖权的侵夺。由于获取必要的司法管辖权于财政收入有重大意义，所以王室令状的发放行为必然会受到他们的反对和抵制。令状是否发布以及数量多少影响着普通法的发展进程。契约法作为普通法一部分，其发展也当然会受到令状发布受限这一状况的制约。一般来说，令状能否顺利发布是一个力量对比的问题。封建领主的联合抵制行为曾取得过阶段性的成果。1258年在贵族的压迫之下，王室发布《牛津条例》，其中规定不允许王室法院再行发布新令状。但是这一规定过于严苛，与社会需要不相适应，王室法院的所具有的优良性能对急需权利救济的当事人来说，其吸引力是不可抗拒的。于是1285年的《牛津第二条例》对《牛津条例》做出了变通规定，根据这一条例王室法院虽然不能发布与以往令状不同的新令状，但是如果案件事实与即存令状所适用的情况是同一类的，那么大法官可以签发新的令状。这一规定使得类案诉讼制度得以确立，对于部门法的分立来说这是具有重要意义的。依赖于这一制度，从同一令状中能够发展出性质相近的诉讼模式，法律规则因其适用法律关系的同类性而得以集聚。
二、违约损害赔偿之诉的产生及初步发展
违约损害赔偿之诉的产生和初步发展大体经历了以下几个阶段：
1．适用于不当履行的阶段
（1）披着侵害之诉和欺诈之诉外衣的违约损害赔偿之诉
违约损害赔偿之诉的名称出现于1367年的一个案件中（Skyrne vs Butolf），该案的原告是一个患者，他起诉一名为其治疗的医生，被告在收取原告的一笔费用后，承诺将尽职尽责地为原告治疗疾病。原告宣称由于被告的过失行为而导致了损害的发生。在该案中侵害诉讼的类案诉讼被正式称之为违约损害赔偿之诉，这一名称来自于原告用拉丁文书写的答辩状中所使用的词汇：assumpit。
最初违约损害赔偿之诉适用于违反承诺的不当履行的情况。而这一行为之所以能够被起诉，其基础在于它是一种侵权行为而不是违反承诺的行为。如果损害的发生是因为被告的不当履行行为，那么被告需承担侵权责任（tort liability）。在1370年的一个案件中，原告宣称被告承诺治疗他的马匹，但是由于被告的过错行为而致使原告的马匹死亡。在这一案件中，法官仍否认此案可作为违约损害赔偿之诉受理，他们仍然认为侵害诉讼是适用于本案的较为合适的令状。
（2）仅适用于存在不当履行的情况
最初违约损害赔偿之诉仍无法脱离侵害之诉而具有完全的独立性，主要是由于违约损害赔偿之诉这时所适用的行为是不当履行，侵害行为与不当履行存在着本质上的共同性。在整个15世纪，违约损害赔偿之诉所适用的基本情况都涉及不当履行而不能适用于完全不履行契约的行为。虽然这一原则经常受到攻击和否定，但是仍然顽强地存在了一个世纪之久。
在1400年的watton v brinth的案件中，被告承诺为原告修建房屋，但是最终被告没有履行承诺。原告试图以侵害之诉提起诉讼，但是法院没有支持原告的诉讼请求。
2．扩展适用于不履行契约的阶段
虽然违约损害赔偿之诉适用于不当履行是15世纪的原则，但是这一时期已有将其扩展适用于不履行契约行为相关案件。
1442年的“多尔吉”（Doige’s Case）案件就是一个标志性案件，该案是由位于米德尔赛斯的王座法院审理的。案情的内容是：原告与被告之间就买卖土地达成了协议，并且原告已经向被告支付了价款。被告同意在某一时间将土地转让给原告，但是被告违反诺言将土地转让给第三人，这样使得原告无法获得土地，于是原告愤而起诉。这是一个典型的客观履行不能的情况。审理本案的法官需要考虑两个问题：该案究竟是否应予以救济？如果应该救济则需采用那种令状？该案主审法官针对第一个问题做出了肯定回答，因为原告已履行了义务，那么从道德上讲就存在着获得土地的权利。针对该案应采取的适当令状问题，首先排除了清偿债务之诉和返还非法占有的动产之诉的适用，因为前者适用于返还特定款项的情况，而后者则适用于返还不当占有的动产，而该案的情况显然不符合这些令状的要求。于是该案最终是以欺诈之诉提起的。虽然在这一案件中，原告的损害得到了普通法上的救济，但就整个15世纪而言，这只是一个例外的情况。而且如果本案中被告在占有土地的情况下不履行交付土地的义务。原告则不能根据普通法获得任何救济。
但至16世纪，违约损害赔偿之诉得以真正广泛而普遍地适用于不履行契约的情况。在16世纪初这种情况不太明显。法院的诉讼案卷中所记录的与契约有关的诉讼大多都是依据有条件的债据提出的。在1533年发生Pickeringv Thoroughgood一案中，将违约损害赔偿之诉扩展适用于不履行契约的情况。该案中，法院宣称在一些教科书中，虽曾指出不履行和履行不当之间存在差异，但是实质两者不存在差异。所以如果一个工匠在我支付英镑的情况下为我修建房屋并且在规定的时间里没有将房屋修建好，我被剥夺了进入居住的权利，那么我就能够以不履行契约为诉因提起诉讼，正如他在履行不当时，我也可以提起诉讼一样。这标志这不履行契约的违约损害赔偿之诉得以真正确立起来。
这一突破不仅意味着违约损害赔偿之诉从仅可以适用于履行不当，扩展适用于不履行的情况，而且为该令状在以后继续扩展适用的范围打下了坚实的基础。具体地说，1533年的这个案件使该令状的诉因变为违反约定（breachof promise），也就是说该令状以此为基础可对任何因对方违背非正式契约中的承诺而导致的损害都给予相应的救济。
（1）违约损害赔偿之诉与清偿债务之诉的合并
违约损害赔偿之诉和清偿债务之诉所存在的理论基础有所不同，前者的存在是基于对承诺的违背，后者在涉及返还确定金额的诉讼请求，而如果一个人不依据约定，不向对方给付金钱这实际上也是对承诺的违背，这使得违约损害赔偿之诉扩展适用于应适用清偿债务之诉存在理论上的合理性。
在16世纪中期，法院开始允许当事人以违约损害赔偿之诉为由提起原应以清偿债务之诉为名而提起的诉讼。但是在最初对这一起诉行为的可行性附加了条件，即必须在债务关系成立之后，随后再做出一次明确的承诺。因为不能基于同一契约的内容既可以提起清偿债务之诉，又可以提起违约损害赔偿之诉。法院在观念上仍然认为这两种法律关系从本质上是不同的。
后来王座法院再审理相关案件时，试图将附加明确承诺的条件去除，王座法院的法官们认为一个案件事实依其内容如果能提起清偿债务之诉那么并不阻碍其依违约损害赔偿之诉提出诉讼请求。在1573年的Ewardsv Burre案中，王座法院的法官称“清偿债务之诉”为“assumpit in law”。但是王座法院的这一举动受到了财政上诉法院的否定，在最迟至1601年的判决中还推翻了王座法院将清偿债务之诉纳入违约损害赔偿之诉中受理的做法。
但是在1602年的斯莱德案（Slade’s Case）中，彻底地承认了违约损害赔偿之诉取代清偿债务之诉的合理性，案件的基本情况是：原告应被告的要求，答应将一批尚未收获的粮食卖给被告，被告承诺说他将在某一日期就此付给原告16英镑，而最终被告没有履行承诺，原告因此遭受了40英镑的损失。就该案的案情来看，既符合清偿债务之诉的要求也符合违约损害赔偿之诉的要求。但是被告在促使契约关系成立的承诺外没有做出任何其他的承诺。最终，法官们在判决中认为，违反承诺应予赔偿的理念应蕴涵在产生债务的交易中，满足提起清偿债务之诉的条件并不能阻却当事人以违约损害赔偿之诉提起诉讼。该案虽然最初是在王室法院提起的，但事实上案件审理中其他法院法官也参与进来，王室法院并未直接依据自己的意见做出判决，而是在财政法庭的法官们面前进行了充分地讨论和辩论。由此该案的判决虽然与王室法院以往的做法并无不同，但由于获得了财政法院的支持，这次的判决不会受到被推翻的命运。由此违约损害赔偿之诉取代清偿债务之诉的合法性得到了各个法院的肯定。
斯莱德案“标志着对侵害行为的救济方式中发展而来的新的合同法发展的顶峰”。就此，违约损害赔偿之诉成为了对违反非正式契约而导致的损害予以补偿的最重要的诉讼形式。原告不论是指控被告未返还金钱，还是指控他没有履行承诺或者履行不当均可构成提起违约损害赔偿之诉的良好诉因。该令状具有了其他保护非正式契约的令状的功能。
（2）适用待履行契约的情况
自违约损害赔偿之诉的适用范围扩展至不履行契约的情况，由此带来的问题是尚未履行的契约是否具有强制执行的效力？是否在双方均未履行契约的情况下，一方能以另一方违反承诺而提起诉讼？面对这些问题，在一系列案件的判决中确立了一些新的原则。
1555年Pecke v Redman案中Coke法官认为根据违约损害赔偿之诉所有的待履行契约都是可以被强制执行的。在1558年的Norwoodv Reed案中确认：“每一个待履行合同都可以适用违约损害赔偿之诉”。律师们开始意识到在双方当事人均针对对方的承诺做出许诺之后，如果一方违反了契约中的承诺，那么可以适用违约损害赔偿之诉对受损方予以救济。“在1589年的斯特兰奇自治市诉沃纳一案中确立了契约只有通过相互做出诺言才成立的原则。在1602年的斯莱德案（Slade’sCase）中进一步肯定了这一原则，在该案中法官指出：如果一方承诺向另一方出卖或者运送货物，而另一方就此承诺于某一日期给付价款，任何一方均可以依照违约损害赔偿之诉对违反诺言的行为进行指控。
4．可适用于默示契约（implied contract）的阶段
在此之前，违约损害赔偿之诉所适用的契约均是当事人已经明确做出意思表示而成立的契约，一方当事人就另一方当事人所提供的服务或给付的货物，明确地表明自己将支付相关的费用。然而在现实生活中，依照交易习惯在某些场合下，双方当事人虽未就支付价款的问题做出明示，但实际上从一方当事人的职业特征来看，他所提供的服务或是货物不是免费无偿的。此时仅以一方未做出明确承诺为由，不对他的利益予以保护是显示公平的。在最初的案件中，这种不公平的状况确实存在着。
在1557年Young and Asburnhard’s一案中，法院经审理认为如果一个人未对其居住在旅馆的行为做出给付特定款项的明确的意思表示，那么店主就不能以清偿债务之诉指控他的行为；由于没有明确的做出承诺也丧失以违约损害赔偿之诉提出指控的权利。
但是在1610年Warbrooke v Griffin一案中，法官们认识到店主可以以住宿者未对其从住宿的过程中获得的舒适感觉支付价款为由提起诉讼。这促使了默示允诺理论的产生，也就是说如果一方当事人命令另一方做出某种行为，但未承诺为此做出任何的给付。如果在法律上认为这一允诺是可以通过默示的方式做出的，那么因此而产生的纠纷可以适用违约损害赔偿之诉。
在17世纪通过一系列的判决，将违约损害赔偿之诉扩展适用至更多的类似情况：如果提供服务的一方是裁缝、地产管理人、承运人、管家、货物的出卖人，那么不论对方当事人有没有明确地做出承诺，他们均可以以自己已经向对方当事人提供了必要的服务为由而提起违约损害赔偿之诉。
从这些当事人的主体性质来看，他们所从事的行业都是具有服务性质的，以自己的技能向社会公众提供服务并以此谋生。一方当事人在要求他们提供服务或者货物时，按照常识应明知对方所提供的服务将是有偿的，所以一方提供服务另一方接受服务，这两个行为的完成就意味着交易的存在，契约的生效。在现代社会，这种默示契约也是广泛存在的，这为交易活动的顺利开展提供了极大便利，当事人不必就交易进行磋商，完全按照交易习惯就可以完成交易，明确彼此之间的权利义务关系。也就是说，如果不确认默示契约的合法性，人们将在促成契约成立的约定环节浪费太多的时间和精力。在中世纪的英国，就有对默示契约的保护令状——违约损害赔偿之诉，这不能不说是一个巨大的进步。
三、结语
依托于对违约损害赔偿之诉历史发展这一论题的上述探究，可以得出以下几个结论：
第一，违约损害赔偿之诉的发展是一个长期积累的过程，从萌芽到成为主导性的令状，经历了近三个世纪的时间。这也对应着英国契约法循序渐进的缓慢发展进程。
第二，从违约损害赔偿之诉的发展进程中，可以看到英国契约法和侵权法之间存在同宗同源。该令状在最初产生时，是从主要针对各种侵害行为的侵害令状中发展而来的。而后者构成了侵权法和契约法的共同母体。
第三，在令状制度出现僵化趋势的背景下，逐渐明确的违约损害赔偿之诉表明了这样的事实：即英国普通法具有灵活性，可以根据时代的需要在貌似固化的体制之下寻求新的发展路径。
第四，违约损害赔偿之诉揭开了英国契约法发展的崭新篇章，它的出现使契约法则的内涵更加丰富，契约诉讼的内容更加广泛。比如对默示契约、不履行契约的保护提供了更有力的保护。

4. 如何理解普通法系国家法律文化中的“程序优先于权利”

权利即实体
其实这是程序正义与实体正义的选择问题：
首先，从程序法与实体法的产生来看，有社会就有纠纷，通过一定的社会制度来解决纠纷就尤为必要，出于保持社会安定的本能，倾向于对一定种类的纠纷采取大致相同的解决方法，社会的组成人员对此也加以承认并形成特定的期待。长期演化的结果是：只要没有特殊情况，当权者反而逐渐要受这种纠纷解决方式的约束。正是经过这样的过程，实体法才得以形成。英美法系与大陆法系的根源——英国法与罗马法中，私法实体法上的重要法则，全部是经过现实的诉讼而形成的。依当时的社会习惯，通常是解决纠纷的实践程序在前，而总结法官的判例和逐渐形成的实体法在后。由此可见，程序法具有实体法形成的母体作用。
其次，从程序法与实体法的发展来看，诉讼程序的发展推动了实体法的进程。无论是对习惯的确认，还是由于社会的发展带来新的事态而有新的诉讼形式、诉权被追加进来，都要通过诉讼程序加以肯定。当然，实体法的发展也带动了程序法的发展，如刑法关于一些高科技、高智商犯罪的规定明确后，刑事诉讼法对这些新型犯罪的证据的理论研究又深入了一层。可以说，实体法的发展又推动了程序法的发展，并确立了一些新的诉讼程序原则，使得程序法能够适应变化了的实体法。
程序法的独立性表现为程序正义。实体法追求的是实体正义，但变动不居的社会现实，不可能形成完美无缺的实体法，法官审判的正义性不仅仅是实体正义，还应有程序正义。诉讼程序自身追求程序正义，以确保诉讼参与人在诉讼中的地位平等，人格尊严、人身权利受到尊重，能在公正地位上充分行使自己的控告、辩护、作证等权利；保证法官能公正地听取各方意见，遵守回避制度，保证司法独立。英国有句古老的箴言：正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现，这种“看得见的方式”就是正义的诉讼程序。诉讼程序正义的核心在于公正听审，体现司法公正。诉讼的目的在于实现诉讼结果正义，而程序正义与实体正义的结合，才能真正实现诉讼结果正义，单独强调实体正义，就会为了实现实体正义而不择手段，刑讯逼供也就成为常用手段，人权、人格尊严将会被践踏，而单独强调程序正义，则可能导致审判的僵化，不利于实体正义的实现，甚至妨碍实体正义的实现，当然也就违背了诉讼的根本目的。
程序法具有自生的独特内在价值。一方面，它是实现实体正义的工具，是一种手段；另一方面，它又追求着独特的本身固有品质，即程序的公正、独立、正义。正是因为这种属性使得程序法独立于实体法，具有独立性。诉讼程序在实现实体正义过程的同时，向诉讼参与者展示、证明判决的公正性，吸收因实体法的不同带来的缺憾，以消除人们心中对实体结果不满的情绪。当今世界已变得越来越错综复杂，其价值体系五花八门，常常很难就实体上的某一点达成一致，一个问题的答案往往会因人而异，因组织而异。程序是他们唯一能达成一致的地方，一旦他们同意了程序，则无论是何结果，都必须接受所同意的程序带来的结果。程序正义同时也是衡量法官审判正义的一项根据，法官要根据实体法的规定断案，而法官对实体法规定的执行很大程序上取决于程序法，因此，法官的法律意识中必须有程序正义，这也是司法公正对裁判者素质的一项基本要求。
程序法的另一特性是它的优先性。相对于个案而言，一个实体案件的判决结果是否正确，是否进行重审或再审，案件的判决结果是产生积极还是消极影响，都是个案影响，不会也不能影响到整个司法体系。若牺牲程序法的优先性去满足个案的需要，并形成习惯，那么法官的自由裁量权会被滥用，法律的指引、教育、评价、预测功能就会下降，当事人对自身利益无法作出正常的预测，人们对法律的威严会失去信心。而诉讼程序是社会成员都同意的解决纠纷的方式，即使在诉讼程序下得到了实体并不公正的结果，即个案不公，人们仍然会认为是合理的结果。
诉讼程序优先性的内在要求，是要求人们确立一种非经正当程序的审判结果即非法的意识。尽管各国的文化、历史、经济背景不同，但人们对这方面的认识已走向趋同。程序优先性在审判中的地位也日益重要。虽然，在某些情况下，程序优先性与个案的实体公正有冲突之处，但从保障人格尊严、保障参与者处于公平的法律地位，充分发表自己意见的权利来看，保证程序法的优先性，利大于弊。诉讼程序的属性是诉讼程序的固有属性，正因其有独立性，决定了它独立于实体法；因为其有优先性，决定了它撇开个案影响而维持诉讼程序的完整划一体系。程序法与实体法之间有着千丝万缕的联系，但又彼此独立，自成体系。两者的发展虽有不平衡，但差距在缩小。实体、程序并重时代已到来，二者不可偏废，对它们中的任何一个轻视都会带来不利影响。两者和谐的结合、消除、减少冲突，才能使诉讼结果正义实现，达到立法者、民众的意愿。
程序性是现代法治极重要的特性。在程序正义与实体正义之间，法律坚决地站在程序正义的一边。这里面极重要的一点，我认为来自英美思想的经验主义气质。经验主义的法律观很谦虚，它认为严格守住程序性，就是守住了凡人可能到达实质正义的唯一路径。就如一个瞎子摸着大象的腿大叫这就是大象。这在我们看来很可笑，然而这的确就是人类社会及其理性空间的现实，没有其他的途径可以比触摸更加接近真相。程序正义是一种看得见的正义，看不见的正义就算实现了（你怎么知道实现了），当事人之一也不一定服气，说不定双方都不满意。当然，程序正义和实体正义间，常常有差距甚至是巨大的落差，这是现代法律必须关注的问题，但它关注的方式也是非常谨慎和谦虚的，即放弃对实质正义的直接追求，转而追求程序的无懈可击。他假定程序不合法的事情实体就不合法，比如，非法的逮捕是不合法的，即使那个被捕的人真是罪犯，这个观点，刘少奇同志在1956年就曾表明过，但随即被否定。几十年后，我们在刑事法里才重新确立了这个姿态，但已还有相当数量的执法人员心中依旧不服气。然而“真的是罪犯”这个判断是如何作出的呢？离开了程序，事实上我们无法检验和复原这个结论，也无法放心的把评判权交给某个法官。
从实体正义和程序正义的关系看，审判公正包括实体公正和程序公正。刑事审判的实体公正，就是法院的最终裁判使有罪者受到法律应有的惩罚，轻罪轻判，重罪重判，无罪者免受法律追究。这是结果的公正，是实体法律的要求。同时，体现在刑事审判的过程中的程序公正也是极为重要的。公正既是设定程序的基本要求，又是程序所要追求的终极目的。程序公正是实体公正的保障和体现。“正义不仅应得到实现，而且要以人们能够看得见的方式得到实现。”程序公正要求法官在刑事诉讼中要公平地对待控辩双方，保障其平等充分地享有和行使诉权，公正地作出裁决而不偏袒。在刑事诉讼中，由于被告人具有的特殊诉讼角色和社会身份，任何程序上的偏袒和不平等，甚至法官态度、语言、表情上表现出来的先入为主情绪，都有可能使被告人及其家庭成员和社会关系产生某种不公正的感觉，即使裁判做到了实体公正，也不容易服判，影响裁判的权威性和公信度。在司法实践中，有的法官对被告人及其辩护人的意见不注意听，听不进去，甚至听不下去，这不仅形象上不公正，而且也不能保证裁判法结果的公正。因此，法官的形象公正尤为重要。
轰动全国的沈阳刘涌黑社会性质组织案因辽宁省高级人民法院终审将一审法院判处死刑立即执行改判为死刑缓期二年执行，在全国引起了极大争议。对于本案，刘涌该不该判死刑，只能由人民法院经过公正的审判作出结论，但该案给我感触最深的莫过于对于本案的两种截然相反的评论，一是主要由非法律专业人士所主张的观点：刘涌不杀不足以平“民愤”，辽宁省高级人民法院改判刘涌案乃是冒天下之大不韪；另一方则主要是由法律专业人士所主张的观点，即刘涌案件的改判说明法治的进步；说明我们国家对于人权的保障正在走向完善，对于程序违法应当有强有力的制裁措施。假如刘涌案件的案件事实如同判决书所讲的存在刑讯逼供，那么对于刘涌案件的两种观点正代表了两种理念，前者为包青天式的实体正义理念，而后者为辛普森式的程序理念。程序正义与实体正义的碰撞在刘涌案件中得到了突出反映，这一问题引发了人们更广泛的思考。我国的刑事诉讼制度已经走向了对抗式，我们的许多司法改革措施也是以倡导程序正义的英美国家为模型，程序正义在学界受到了大力推崇。台湾学者苏永钦教授在评价台湾的司法改革时曾形象地称之为“漂移在两种司法理念之间的司法改革”，仔细思索刘涌案，人们之所以对这一案件的评论“漂移在两种理念之间”，其深层原因在于：我们国家传统的实体正义至上的司法传统使得普通老百姓难以接受辽宁省高级人民法院的判决，他们认为，一个“罪大恶极”的集团犯罪的首犯竟然没有被判处死刑，其原因竟然是因为刑讯逼供。然而，人们又对刑讯逼供行为深恶痛绝，同样轰动全国的云南杜培武案所引发的人们对刑讯逼供的讨论就充分体现了这一点。当然，两个案件存在着很大差异，一个是罪行累累，而另一个则是蒙冤入狱。具体到刘涌案之所以导致两种司法理念的撞击的直接原因就在于辽宁省高级人民法院所作出的判决书，我们不难发现在这样一份判决书中竟然使用了许多含糊的不确定的表达。依照常理，凡是全国有重大影响的案件，司法机关一般都会调配精兵强将予以审理，其制作的判决书也代表了本院的最高水平。然而，辽宁省高级人民法院以如此含糊的判决文本了断此案，很难让人认为这纯粹是一个技术错误。相反，更容易使人陷入无限遐想，是否本案另有隐情，主审法官是否迫于压力，法院之诉运用这种手法作出这样的判决，是否是在为以后的再审埋下伏笔等等。正是这样一份措辞含糊的判决书使得普通百姓乃至法律人士对判决结果的合理性提出了“合理的怀疑”。一些法律人士对于刘涌案也持一种审慎的批评态度，并且对刘涌案中的一些问题进行过探讨。在刘涌案中为什么有这么多人不接受人民法院作出的“能够经得起历史考验的判决”，为什么“民愤”因为判决书的作出而被再次激起，一个更直接的缘由恐怕就是信息的不公开，当一个案件的真实情况尚未公开，当普通老百姓连一份完整的判决书都难以看到的情况下，他们完全有理由去展开想象，完全有理由去猜测。他们完全可以认为此案之所以改判是因为强权在作案，尤其是在目前刑事司法实践中存在诸多黑幕的情况下，民众有理由这样认为。如今，我们的司法机关也在倡导“司法为民”，这也是“三个代表”重要思想的体现。试想如果我们的法院在作出一份判决书尤其是象这样一份有着重大影响的判决书而不向公众说明真相，这样的司法又怎能让公众满意？
我们注意到我们周边国家和地区进行的司法改革都在强调“民众”，日本推出的“一揽子司法改革计划”，其中明确提出国民的司法参与，在日本司法改革白皮书中明确规定“在刑事诉讼中，应建立广大普通国民与法官共同分担责任，相互配合，主动地实际参与决定审判内容的新制度”，其目的就在于让人民参与司法，了解司法。而我国人民参与司法，不外乎有两种方式。一是参加法庭审判或者旁听（如今电视直播以及媒体能够详细报道的案件还为数不多），另一个途径则是裁判文书，如果裁判文书作为司法程序的最终结果，但我们不能通过它来告知被审判者，告知公众此案的情况是什么，法庭上发生了什么？那么，法院就向公众隐瞒了真相，公众就有理由怀疑案件结果的正当性，因而，其裁判文书的公开是审判公开的课题中应有之义。
尽管刘涌案件的判决书措辞比较含糊，认为案件侦查过程中可能存在刑讯逼供，并且法院基于“案件的具体情况”作出了改判的判决，但就判决书本身来讲，尽管我们批评这份判决没有充分说理，但我们不得不承认这份判决书在形式上存在着一个进步。从这份判决书我们可以看出我们国家的法院在刑事司法实践中日益认识到程序的重要性，敢于排除因为刑讯逼供所取得的证据，并且因此而改判。当然，这一进步并不意味着做到了真正的非法证据排除，但是，辽宁省高级人民法院毕竟迈出了这一步。然而，正是本案中对于刑讯逼供所得的证据的排除以及因此而引发的大讨论，促使我们必须密切关注以后刑事司法改革中对于程序违法问题的解决。如何构建我国的“程序性裁判”则又是一个重大的问题，也是一个刻不容缓的问题。本案中凸显的则是非法证据排除规则的构建问题，而我国目前刑事诉讼法以及司法解释仅仅规定了言词证据的排除规则，并且这些规定还缺乏可操作性。目前学界有关建立“程序性违法的法律后果”的呼声日渐高涨。但从刘涌案件的讨论所展示的“民众的呼声”，又使得我们必须去审慎地思考如何构建中国的程序性裁判。在很多老百姓还受包青天式的实体正义观念深刻影响下，我们能否移植程序正义理念指导下的程序性裁判制度？经过移植或借鉴，在中国构建程序性裁判后，民众能否接受这一制度？这一制度能否发挥积极的功效等一系列问题都是我们还得认真思考的问题。

5. 法律程序为什么重要

因为法律是经国家制定或认可的，以国家强制力保证执行的社会行为规范。这个说法，一则不是专门回答法律为什么有力量的问题；二则又提到保证法律执行的力量是国家强制力，这就容易给人们造成一种误解，以为法律的力量仅在于国家强制力。其实不然。

而程序正义是通过法律程序本身而不是其所要产生的结果得到实现的价值目标。英美法中有关程序正义的观念人类法律文化中的宝贵财富，因为它们将法律程序本身的正当性、合理性视为与实体裁判结果的公正性具有同等意义的价值目标。

强调法律实施过程要符合正义的基本要求，从而在原来的所谓实体正义或实质正义的基础上又发展出了程序正义的理念，提醒人们在重视裁判结果公正的同时，还要确保法律实施过程的公正性。

(5)如何认识程序优于权力原则扩展阅读

国家强制力的保证，的确是法律这种特殊的社会行为规范与其他社会行为规范，如习惯、道德和非国家的社会组织纪律等明显不同之处，也是它比其他社会行为规范更有力的原因所在。

但是，国家强制力是法律外部的和最终的保证力量，而且从法律规范的整体(包括宪法、法律、法规、规章及其他具有法律效力的规范性文件)和法律主体的整体(包括享受法定权利和履行法定义务的全体公民、国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业组织等)来说，被自觉遵守的法律规范和能自觉遵守法律规范的主体，都占绝对多数。