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权基础对民事程序法有什么影响

发布时间:2022-12-22 06:25:48

❶ 急:今天以内。民事程序选择权与程序处分权的关系

在民事诉讼领域,程序选择权主要是指,在民事诉讼法规定的范围内,当事人有选择诉讼程序及其他程序事项的权利。从另一角度说,程序选择权即诉讼当事人对诉讼程序及其他程序事项的处分权。当事人程序选择权在民事诉讼中,具体体现为:

(一)可依自己的意愿决定是否行使起诉权、答辩权、反诉权、上诉权;是否提出撤诉、证据保全、再审、强制执行、财产保全、先于执行、参与分配、公示催告、宣告财产无主等;是否提供证据、进行辩论等。这部分权利即我国处分原则中有关诉讼程序事项的处分权。

(二)具体程序选择适用权。比如,选择简易诉讼程序与普通诉讼程序,在一些国家和地区,诉讼标的额高出适用简易程序法定数额以上的,当事人可以按照诉讼法的规定合意适用简易诉讼程序:选择特别程序与诉讼程序,我国民事诉讼法允许当事人依法在督促程序和诉讼程序中选择适用。

(三)审理方式选择权,即选择书面审理或言词审理。比如德国民事诉讼法第128条中规定,法院在征得当事人双方同意后,可不经言词辩论而为判决(实际上采取书面审理)。

(四)法庭审理形式选择权,即公开审理或不公开审理。我国民事诉讼法第120条中规定,离婚案件、涉及商业秘密案件,当事人可以选择是否公开审理。有学者认为,依程序主体权及程序选择权的法理,在不特别有害于公益的范围内,应容许当事人合意选择不公开审理的方式,同时依据案件的特性,例如就小额事件的审理等,当事人可以选择不公开审理。

(五)当事人双方依法可以协议选择管辖法院、协议撤诉、协议选择不上诉、协议变更执行方法等。诉讼当事人双方对这些程序事项的协议选择,即诉讼契约。诉讼契约是当事人之间就诉讼程序事项而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

《中华人民共和国民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”,此规定学理上被归纳为当事人处分原则。当事人处分原则作为民事诉讼法的基本原则,被各国立法和司法所普遍确认和采用,以体现意思自治(自己决定)和程序(主体)自由的法律价值,确保程序公正得以实现,促进程序平等权的行使。民事诉讼模式有当事人主义模式和职权主义模式之对立。早期的民事诉讼法基于保护私法,维护私法秩序的民事诉讼目的,将经济上自由放任原则在法律上的体现——意思自治(私法自治)沿延到民事诉讼领域。“一切诉讼程序任由当事人以自己的自由意志去决定,国家尽量尊重当事人的意志,只有十分必要的情况下才加以干预”。①19世纪以后,由于西方国家日益加强对经济的干预,民事诉讼法中也日益渗入职权主义的干预因素,但始终未排除当事人作为诉讼主体应具有的自由权、平等权、获得公正裁判的权利,同时,当事人处分原则作为法官行使裁判权的中立性和公正性的制约因素,对立统一于民事诉讼过程的始终。本文试图从较开阔的视野,探讨民事诉讼价值论、目的论、民事诉讼行为和民事诉讼法律关系、诉讼模式和程序保障与当事人处分原则的关系,并分析在我国民事诉讼立法和司法解释的历史进程中当事人处分原则的扩张,提出修改现行《民事诉讼法》和司法解释的若干建议,以期当事人处分原则能在民事诉讼中进一步得到体现和贯彻。

本人认为——
两者都是民事诉讼当事人的程序基本权。当事人程序基本权为世界各国所普遍关注,许多国家还将一些重要的当事人程序基本权提升为宪法基本权利。两者同样重要,都是民事领域意思自治的表现形式。特别是确立当事人处分权主义为民事诉讼的基本法理,实现当事人处分权行使的完善,是民事诉讼走向成熟的标志,关系到中国司法制度改革的进程与走向,体现着对完美的民事诉讼制度的期待和追求。
实体法和程序法的关系犹如体育竞赛中的比赛规则和游戏程序,二者统一于同一体育竞赛过程中,缺一不可。因此,民事诉讼法学者认为“不论是私法还是民事诉讼法,都是法院进行民事诉讼并作出裁判所必要的规范。实体法和形式法(程序法)如同一辆车的两个轮子,对诉讼都起作用,在它们之间不可能存在主从关系”。
顺应社会和法律的发展,我国民事诉讼法也应当赋予当事人充分的程序基本权并给予当事人充分的程序保障。

回答的不是很好,希望对你有点小小帮助~~

❷ 民事诉讼法的意义是什么

民事诉讼法的意义如下:
1、对民事诉讼目的进行研究有助于民诉法学理论研究的内容的深化,促进民诉理论体系的完善。如何确立民诉目的,直接影响着诉讼主体的确定,诉讼职能划分等。因此,研究民诉目的有助于促进民诉理论向纵深发展;
2、对民诉目的进行研究,有助于民诉法的指定、修改和完善;
3、研究民诉目的,有助于民诉法的贯彻与实施。
民事诉讼法基本原则是在审理解决民事案件的整个过程中和在民事诉讼的主要阶段上起着指导作用的准则。体现民事诉讼法的立法指导思想和精神实质,对民事诉讼法具有普遍指导意义。
民事诉讼法规定的基本原则如下:
1、民事案件审判权由人民法院行使原则;
2、人民法院依法对民事案件独立审判原则;
3、以事实为根据,以法律为准绳原则;
4、对诉讼当事人适用法律一律平等原则,两审终审原则,公开审判原则,回避原则,合议原则,以民族语言文字进行诉讼原则;
5、人民检察院对民事审判实行法律监督原则,民族自治地方制定变通或补充规定原则,保证诉讼当事人平等地行使诉讼权利原则,辩论原则,处分原则,支持起诉原则;
6、着重调解原则,巡回审理,就地办案原则,人民调解原则;
7、基本原则可分为宪法和法院组织法规定的原则和民事诉讼法特有的原则。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二条 中华人民共和国民事诉讼法的任务,是保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益,教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行。
第八条 民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等。

❸ 民法典所规定的民事权利是基础性权利,对吗

不对。
民事权利不属于基本权利。
公民的基本权利包括:
(1)法律面前一律平等;
(2)政治权利和自由;
(3)宗教信仰自由;
(4)人身与人格权;
(5)监督权;
(6)社会经济权利;
(7)社会文化权利和自由;
(8)妇女保护权;
(9)婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护;
(10)华侨、归侨和侨眷的正当权利和利益受国家保护。

❹ 程序法和实体法的区别是什么

1、含义上的区别。程序法是是规定以保证权利和职权得以实现或行使,义务和责任得以履行的有关程序为主的法律,程序法是正确实施实体法的保障。实体法是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律。

2、主要内容上的区别。程序法基本包括民事程序法、刑事程序法以及行政程序法。民事实体法所规范的实体权利(所有权、债权等等)必须经由审判的过程才能加以实现;刑事程序法是国家为确定对于人民刑罚权的刑事审判程序所适用的法律;行政程序法是规范行政机关在从事行政行为时遵守的正当法律程序。实体法主要包括民商法、行政法、经济法、刑事法等。民商法与人民日常活动的关系最直接、最密切。人身、财产等权益受民商法受到民商法的调整;在社会主义市场经济条件下,经济法在国家监督与协调经济运行过程中发挥重要作用;刑事法是保护国家和人民的利益、维护社会稳定的需要。

3、功能上的区别。程序法的主要功能在于及时、恰当地为实现权利和行使职权提供必要的规则、方式和秩序。实体法的主要功能在于规定和确认权利和职权以及义务和责任。法律上的权利是法律关系主体(也称为权利主体),这种权利的实现归根结底将给权利主体带来有形或者无形的利益。

❺ 民事诉讼有什么影响

除了起诉涉及的事情外,其它没什么影响。起诉只是采取了一个有效的法律途径来解决问题,对个人的其它方面没有影响,只是一种方式而已,在诉讼中也可以由法官调解来达成协议并下发民事调解书,要依法履行,不履行还是会有一定影响的。被人起诉后,要努力搜集证据,积极应诉答辩。
法律分析
被民事起诉视判决结果产生不同程度的影响,具体问题还是要根据具体情况进行判断。如果法院立案,那么法院会依法取证,并展开审理审判程序。关于对被告的影响无法判断,但是被告应该积极应诉即可。同时,如果法院判决被告败诉,且判决生效,那么被告应该履行法院判决,否则法院会采取强制措施,如查封当事人财产等。如果对方起诉,只是采取了一个有效的法律途径来与之解决问题,对其它方面没有影响,如果只是担心自已的名誉到是大可不必,只是一种方式而已, 在诉讼中也可以由法官调解来达成协议并下发民事调解书,也可以由法院下发判决书,只是对调解书或判决书中对设定义务的,要依法履行,不履行还是会有一定影响的。民事诉讼是平等主体之间解决民事纠纷的一种诉讼途径,双方权利人是平等的。无论是原告还是被告,双方没有地位差异。成为原告并不代表着是一件荣幸的事情,通常成为被告也并非是一件可耻的事情。
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条 人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告,被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式;法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。

❻ 我国程序法的基本体系及其价值是什么谢谢!

我国程序法的基本体系是由各种互相协调一致的各法律部门组成的统一整体。
程序法的价值在于及时、恰当地为实现权利和行使职权提供必要的规则、方式和秩序。
程序法是正确实施实体法的保障,审判活动则是实体法和程序法的综合运用。作为实体法的对称,不能简单地把程序法与诉讼法或者审判法相等同,因为程序法是一个大概念,既包括行政程序法、立法程序法和选举规则、议事规则等非诉讼程序法,也包括行政诉讼法、刑事诉讼法、民事诉讼法等。

❼ 民事审判权与诉权的关系

民事审判权作为国家的司法权,属于公权力,是法院在民事诉讼中一切活动的根据,而民事诉权作为民事诉讼主体所享有的一项权利,则属于私权,是其进行民事诉讼活动的基础.二者之间对立统一于每一个具体的民事诉讼中.法院审判权的行使,直接关系到对当事人民事诉权的保护,正确处理二者的关系,应当寻求一个平衡点,以做到对它们充分、切实、有效的保障.一、关于民事诉讼管辖制度 在对地域管辖制度的研讨中,律师代表们强烈建议通过完善民事诉讼地域管辖制度,为当事人行使起诉权打开方便之门。具体意见如下:1、应当将方便当事人起诉作为构建地域管辖制度的指导思想,尽可能地简化地域管辖的条文。目前的地域管辖条文许多是根据实体法的规定来制订的(如关于合同履行地的规定就是以合同法的规定为依据的),既复杂,又缺乏可操作性。建议在适当借鉴实体法的基础上,制订出具有程序法独立标准的地域管辖条文。2、地域管辖制度的构建必须做到与时俱进。对于一些新类型案件,如新闻案件、网络侵权案件等,应当制订专门的条文规定其地域管辖法院。同时,在构建地域管辖制度时,必须强调对弱势群体的保护。对于涉及消费者、农民工等弱势群体的案件,也应当确立专门的管辖标准。3、传统上的“原告就被告”原则具有防止滥诉的功能,但不能绝对化。在当今社会中,“原告就被告”原则往往会导致地方保护主义的产生,应当通过调整地域管辖制度,强化对原告的保障。4、应当进一步扩大管辖权异议的范围,并且强调法院对于管辖权异议必须予以正式且及时的回应。 级别管辖制度对各级法院之间的分工具有重大影响,对此,法官代表们认为�鉴于我国地域辽阔,地区经济发展不平衡的基本国情,在划分基层法院和中级法院受理一审案件的范围问题上,不宜制订过于具体的条文,应当由各高级法院根据本地区的具体情况确定基层法院和中级法院的分工。律师代表们从维护当事人诉权的角度也对级别管辖制度发表了意见,建议增加管辖权转移的透明度,赋予当事人对级别管辖,尤其是对管辖权转移的异议权。 二、关于审判组织 鉴于法院审判力量不足的现状,一些代表提出,可以考虑在中级法院适用独任制。审判委员会裁判案件的问题也引起了代表们的关注。有代表提出,由于审判委员会没有参加庭审,没有直接听取当事人的意见和直接接触到案件的证据材料,应当对审判委员会制度进行改革。对此,有代表认为�参加庭审和直接接触证据资料的目的在于发现真实,如果疑难案件的难点在于法律适用而非事实认定,由资深法官组成的审判委员会更有资格作出裁判。而且,在瞬息万变的当代,成文法已经无法涵盖社会的方方面面,法官在诉讼中修正和弥补成文法的情况必将不断增多,由审判委员会决定相关问题的法律适用,更能保证国家法制的统一和法律秩序的稳定。 三、关于诉讼参加人 《建议稿》第五十八条参考大陆法系立法例规定了“准必要共同诉讼”制度。对此,许多代表提出了反对意见,认为:在连带之债中,准必要共同诉讼允许原告单独起诉个别债务人的做法,不利于纠纷的一次性解决;没有参加诉讼的债务人实际上也会受到准必要共同诉讼的影响,在不参加诉讼的情况下该债务人的合法权益无法得到充分保障;准必要共同诉讼可能会产生矛盾判决,影响司法权威。有代表尖锐地指出,大陆法系国家的准必要共同诉讼制度是民法上的连带之债制度在诉讼法上的机械映射。在承认诉讼法独立地位和程序法独立价值的今天,我们应当摆脱实体法对程序法的绝对禁锢,民事诉讼法的修订不应当是对民法理论的机械借用,而是要针对司法实践中存在的问题提出行之有效的解决方案。 四、关于代表人诉讼 诉讼代表人的推选程序是与会代表关注的焦点。代表们普遍认为,必须尊重当事人的诉权,诉讼代表人应当由当事人推选产生。但是,在诉讼代表人推选不成的情况下应当如何确定诉讼代表人的问题上,与会代表则形成了多种意见。有代表认为,谁先起诉,谁就是诉讼代表人。该观点遭到了许多代表的反对,因为此种方法无法真正保障当事人的利益,而且在众多当事人一并起诉的情况下仍然无法确定诉讼代表人。有代表则认为,应当澄清代表人诉讼应是强制的还是任意的。对于诉讼标的同类的代表人诉讼,应当尊重当事人的选择权,允许当事人进行个别诉讼,允许当事人将一个代表人诉讼分解成为若干个代表人诉讼。代表人诉讼不能单纯强调法院的社会责任,还应当强调对当事人个别诉权的保障。代表人诉讼如果属于普通共同诉讼的话,应当尊重当事人的处分权,尊重他们的程序选择权。 法院对诉讼代表人的监督是与会代表关注的另外一个焦点。在经过激烈的讨论后,与会代表基本上形成了如下共识:法院对诉讼代表人的监督包括静态的监督和动态的监督。静态的监督是指明确规定诉讼代表人的资格要件,在确定诉讼代表人之前法院应当对诉讼代表人的资格进行严格审查。动态的监督是指对诉讼代表人诉讼行为的监督。法院无法对诉讼代表人的一切诉讼行为进行监督,但法院应当对诉讼代表人的重大诉讼行为,如承认、追加、变更、放弃诉讼请求的行为进行监督。在必要时,法官应当行使阐明权,将诉讼代表人重大诉讼行为的法律后果对当事人进行说明。 五、关于诉讼代理人 《建议稿》第八十二条规定:“诉讼代理人作出诉讼行为后,如果当事人立即撤销或更正的,不发生效力。”该规定引起了与会代表的争论。有代表认为,这里所讲的“诉讼行为”主要是指对案件事实的陈述,由于当事人比诉讼代理人更加了解案件事实,因此该条的规定是合理的。许多律师代表则提出了反对意见,他们认为:1、该条的规定使诉讼代理人的行为效力处于不确定的状态,影响了诉讼代理人(尤其是律师)的威信,不利于律师开展工作;2、该条有可能被当事人滥用,影响庭审的质量;3、该条规定与最高法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》中的自认规则相冲突。 有代表主张,为了提高二审案件的审判质量,减少再审的比例,应当在二审中适用律师强制代理制度。有代表则认为,可以考虑实行律师强制代理制度,但不能采用一刀切的立法方法,规定所有的二审案件都必须适用律师强制代理制度,应当明确规定律师强制代理的适用条件。有代表认为,律师强制代理制度的适用应当与审级制度改革相协调。 有代表认为,现行民事诉讼法所规定的诉讼代理人的范围过于宽泛,影响了律师的正常执业。建议在《建议稿》中增加如下规定:“诉讼代理人应当委托律师,特殊情况下例外。” 六、关于调解与和解 有代表认为,《建议稿》对调解制度的规定仍然没有摆脱现有民事诉讼法的格局,将调解放在审判程序中进行。实际上,调解和审判是两种不同的纠纷解决方式,所追求的结果和采用的方式都是不同的,“调审不分”的做法会产生调解审判化和审判调解化的不良倾向。建议将调解作为审判的前置程序,人事诉讼必须先行调解(但有的人事诉讼不能调解,如确认婚姻关系无效),一般的财产案件则由当事人合意选择是否先行调解。 代表们还对调解保密原则进行了讨论。代表们一致认为,应当确立调解保密原则,法官在主持调解的过程中不应当向当事人披露心证。 此外,还有代表认为,调解制度应当与法院人事制度改革相协调,如应当将法官助理等新型司法人员也规定为主持调解的人员。 对于和解制度,与会代表主要讨论了其效力问题。大多数代表认为,和解协议的合同效力不利于纠纷的一次性解决。但是,由于和解协议产生于当事人之间,缺少法院的监督,不宜直接赋予和解协议执行力。

❽ 简述民事权利制度的基础内容

一、财产所有权
(一)财产所有权的概念与特征 财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。与其他物权相比,财产所有权具有如下特征:(1)所有权为自物权。(2)所有权为独占权。(3)所有权为原始物权。(4)所有权为完全物权。(5)所有权是具有弹性力、回归力的权利。 (二)所有权的取得和消灭 (三)财产共有权
二、债权
(一)债的概念和特征 债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债作为一种民事法律关系,有如下特征: 1.债的关系当事人都是特定的; 2.债的关系的客体包括物、知识产权和行为; 3.债权的实现必须依靠义务人履行义务的行为; 4.债可以因合法行为而发生,也可以因不法行为而发生。 (二)债的发生根据 债发生的根据,即产生债的法律事实。引起债发生的主要根据有: 1.合同之债。合同是债发生的最重要最普遍的根据。 2.侵权行为之债。侵权行为是指民事主体非法侵害公民或法人的财产所有权、人身权利或知识产权的行为。 3.不当得利之债。不当得利是指没有法律上或合同上的根据,取得不应获得的利益而使他人受到损失的行为。 4.无因管理之债。无因管理是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益遭受损失,自愿为他人管理事务或财物的行为。 5.单方民事法律行为之债。指因一方的意思表示就可以成立的民事法律行为。这种单方法律行为能在与该行为有关的当事人之间发生一定的权利义务关系,即债的关系。 (三)债的担保 债的担保是为督促债务人履行债务,保障债权得以实现的一种法律制度。 (四)债的消灭 债因下列法律事实的出现而消灭:(1)因履行而消灭;(2)因双方协议而消灭;(3)因当事人死亡而消灭;(4)因抵消而消灭;(5)因债权人免除债务而消灭;(6)因债务人依法将标的物提存而消灭;(7)因法律规定或者当事人约定终止的其他情形而消灭。
三、人身权
1.人身权的概念 人身权,是指法律赋予民事主体的与其生命和身份延续不可分离而无直接财产内容的民事权利。 2.人身权的种类 人身权分为人格权和身份权两方面内容。 (1)人格权,是法律规定的作为民事法律关系主体所应享有的权利,主要包括:①姓名权;②荣誉权;③名誉权;④生命权;⑤身体健康权;⑥自由权;⑦肖像权。 (2)身份权,指因民事主体的特定身份而产生的权利,主要包括:①知识产权中的人身权利;②监护权;③公民在婚姻家庭关系中的身份权,即亲权;④继承权。 (3)人身权的保护方法,《民法通则》第120条规定了适用保护人身权的民事责任形式:停止侵害;消除影响;恢复名誉;赔礼道歉;赔偿损失。
四、知识产权
知识产权,又称智力成果权,是指智力成果的创造人和工商业生产经营标记的所有人依法所享有的权利的总称。其内容包括:着作权、专利权、商标权、发现权、发明权和其他科技成果权。
五、财产继承权
(一)财产继承权的概念及法律特征 1.财产继承权是指公民依法承受死者个人所遗留的合法财产的权利。 2.财产继承权的法律特征为 (1)它与财产所有权相联系; (2)它与一定身份相关联; (3)其实现必与一定法律事实相联系。 3.继承的方式 中国遗产继承的方式有四种:法定继承;遗嘱继承;遗赠和遗赠抚养协议。 (二)法定继承 法定继承的概念 法定继承是指关于继承人的范围、继承的顺序以及遗产分配的原则,按法律规定处理的一种继承方式。 (三)遗产处理

❾ 民事诉讼程序内外价值的关系

民事诉讼程序的内在价值与外在价值,构成了民事诉讼程序价值的一对矛盾,它涉及到民事诉讼程序的各个环节和方面,涉及到程序的立法和运作,涉及到程序法和实体法关系的许多内容。解决这对矛盾对于理解和领会民事诉讼程序的精神实质至关重要。但二者又是内在统一的,即程序内在价值与外在价值的统一。


一、内在价值与外在价值的一致性

1、民事诉讼程序的公正性能够保证裁判结果的权威性。

公正的程序能够确保案件各方参与裁判制作过程,以及对裁判施加影响,并保证当事人的人格尊严和意志自由得到尊重,使当事人从心理上接受和承认裁判结果的正当性。此外,程序公正还具有巨大的示范效应,通过公众值得信赖的正当程序,能使裁判结果在社会公众中获得承认。

2、民事诉讼程序的公正性有助于维护社会秩序

其表现为:(1)能促使民事权益争议通过文明的诉讼程序得以和平解决。(2)能实现安全的目标。

二、内在价值与外在价值的冲突

1、程序公正与结果公正的冲突

程序公正是结果公正的前提,在一般情况下,公正程序比不公正程序能产生更加公正的结果。然而,公正程序并不必须产生公正的结果。这主要是因为程序以外的因素阻碍了公正结果的形成。

2、程序公正与秩序公正的矛盾

法律程序与程序公正并不总是一致的,程序公正之基本要素的满足,未必达到纠纷的彻底解决,而纠纷的存在则必然有损于秩序。另一方面,在有些时候,通过动用国家强制力可以使某种秩序得以维护,但在事实上却可能是违反程序公正准则的。

三、内在价值与外在价值的协调

程序的内在价值和外在价值构成了民事诉讼程序价值的一对矛盾。它涉及到民事诉讼程序的各个环节和方面,涉及到程序的立法和运作,涉及到程序法和实体法关系的许多内容。我们应当看到程序内在价值和外在价值并非处于同一水平面上,要根据不同的条件和不同个案情况,从符合现实最迫切需要的角度,来确定两方面价值的实现程序。就我国来讲,过去一直存在着“重实体,轻程序”的现象,因此应当树立程序与实体并重的观念,而当前尤为迫切的是要弘扬程序公正、效益、自由等程序的内在价值,确立民事诉讼程序的权威性,这是实现司法公正的必由之路。

❿ 民事权利的保护

首先是程序上的保护。诉讼程序不仅是保护诉讼主体的一种手段,而且本身就有独立的价值。以前对程序问题没有引起足够的重视,历来受“重实体、轻
程序”观念的影响。这几年应当说有很大的转变,一再强调程序和实体的并重,强调程序公正是司法公正的前提,也是司法公正的重要体现,没有程序的公正就不可
能有实体的公正。程序的公正不仅是实现实体公正的重要保障,而且本身就是司法公正的体现,所以要高度重视程序公正。我们审理案件的过程具有非常严密的程序
性和严格的规范性,它限制我们法官在解决纠纷时可能出现的主观随意性,实现司法公正就需要严格遵循诉讼程序。只有按照严格的程序作出的裁判,才能实现裁判
的公正和社会的正义。程序作为保护民事权益的一种手段,主要体现在以下几个方面:

1.案件的主管。主管是指法院受理案件的范围。如果我们不能正确解决法院应受理哪些案件,那么就可能发生超越权限管了法院不该管的事,从一定意
义上讲,这会偏离审判方向,造成不好的社会效果,或者出现裁判的不公。例如非法“传销”案件,如果单纯作为“买卖”,即使没有书面合同,也会有口头合同,
一般发生纠纷都是货给了没给货款,现在到法院打官司,你说能不能受理?我看至少不属于根本就不能管的事,那么,为什么最高人民法院要通知暂不受理呢?这是
因为国家对“传销”活动正在进行清理整顿,非法传销将被禁止或取缔,如果我们受理这些案件,可能会得到一个相反的结果,以至支持“传销”,这和国家清理整
顿的大方向是矛盾的,因而法律效果和社会效果不统一。办案要服从大局,不要只看某个具体案件,胸中无大局,审判工作就可能偏离大方向。

2.案件的管辖。争管辖是我国长期不能解决的怪现象。当事人打官司,法院为什么要争管辖,这不是怪事吗?从诸多案件看,主要有以下两个方面的原因:

一是地方保护主义作怪。因为要保护地方的利益,就先要把对案件的管辖权争过来,这才有胜诉的可能,所以争管辖实质是决定诉讼的胜负,由程序不公决定实体不公,这也是为什么当事人到外地打官司很难打赢的原因。

二是裁判不公。如前所述,要保护地方利益,首先要争管辖,争裁判权,目的是偏袒一方,作出不公的裁判。现在有的法院为了争管辖,可以改变当事人
请求的理由和事实,可以改变案由。比如,房地产案件,本来是不动产纠纷,改成债务纠纷;本来是物权争议,改成债权争议。不难看出,如果不归自己管辖,判决
很难是公正的,判决没有社会公信力,当事人也很难信服。在管辖问题上,我们能不能正确执行有关管辖的规定,就是对民事权益能不能采取正确的保护手段。从审
判实践看,当前在指定管辖上存在两个问题:一是管辖权本来很明确的,只是为了地方的、部门的利益,或者是当地哪一位领导干预了此案,而需要指定管辖。二是
指定管辖本来是解决程序上的问题,即当事人请求法院审理的案件应当由哪个法院受理,而不是解决案件的实体权利的处理。比如,合同纠纷案件,指定管辖时只能
明确该合同应由哪个法院受理,至于合同有效、无效等,应该通过实体审理才能解决,如果在指定管辖的裁定中即予认定,这就超出了法律规定的指定管辖的范围,
既影响了受理案件的法院独立地行使审判权,也影响了对当事人权利的公正保护。

3.财产保全。诉讼保全的目的是保障判决的执行,保障当事人在未来判决中所保护的权利能够实现。如果案件终审后,当事人的实体权利虽然得到法院
的确认,但由于法院没有应当事人的要求进行财产保全,待到强制执行时,义务人转移或耗费了已有的财产,由此发生没有可供再执行的财产,这就会使判决所保护
的民事权益得不到实现,这样的判决无异于一纸空文。从实践看,该保全的没有保全,这里有人为的因素,有工作上的失误,也有可能是地方保护主义的问题。此
外,同一标的物重复保全,这也是地方保护主义的一种形式,这种现象可以说屡见不鲜,而且多数情况下是明知故犯。

在诉讼中法院对保全的财产处分不当,也会损害当事人的合法权益。比如说有的法院将已经保全的财产,允许申请人和第三人达成和解协议,解除诉讼保
全,然而当案件判决后,致使权利人的权利无法得到实现。诉讼保全本身就是保护民事权益的一个非常重要的手段,这个手段使用得是否正确,与案件处理的结果和
裁判能不能得到执行,关系很大,必须引起高度重视。

4.证据。证据问题在我们审判活动中有着举足轻重的作用。在这个问题上,关键是确定哪一些材料可以作为诉讼证据,诉讼证据要经过一些什么样的程
序才能成为定案的依据,为什么要采信这一证据而不采信另外的证据,证据的证明力、证据和证明对象的关联性等等,在这样一些问题上我们能不能够正确地处理,
也关系到民事权利能否得到有效保护的一个重要方面。

最高法院在民事经济审判方式改革的若干规定中规定了一条,凡是作为定案的证据,必须经过当庭质证、认证,关键要经过质证。对认证的问题,过去有
一种说法,就是说审判方式改革要求认证在法庭,现在看来认证不一定在法庭,庭前交换证据这是应当允许和提倡的。因为这可以简化庭审中的繁琐过程,避免把庭
前可以解决的问题都拿到法庭上来走走过场,延长庭审时间,加重当事人的诉讼负担。现在有的庭审效率比较低,一个案子开庭审理的时间很长,所有的证据都要在
庭上举证,不分主次,都必须在法庭上质证、认证,这样费时费事,影响办案效率。如果证据在庭前交换,如果双方当事人没有争议,就不必都在法庭上逐一质证、
认证,这就能大大提高庭审效率。采信证据有一般规则,比如说,直接证据比间接证据的证明力要强,书证证据比口头证据的证明力要强,原始证据比传来证据证明
力强等等,这是一般规则,也是长期实践经验的总结,但在处理案件当中往往不是这样。比如处理借款纠纷,有借款的书面借据,在开庭审理的时候,出借人在陈述
交付款项的地点上说的不十分清楚,法官就断然否定了这个书证。俗话说“私凭文书官凭印”,这个书证究竟能不能否定?因为书证的证明力比口头证据的证明力要
高,你怎么去否定它,这就涉及到法官对证据如何认定和采信的问题。按理说,你有书面证据、有借款协议、打有借条,而这个借条经过鉴定又是真实的,你要否定
它,那么债务人、借款人就应该负有举证责任,而不是因为债权人陈述的某一环节不够清楚,就轻率地否定这个书证。所以认定证据的效力往往体现了法官的办案水
平。有人以为,以上关于证据的证明力,是适应法定证据制度的反映,应当摈弃。看来如果处理不好,同样会影响到民事权益的保护。

5.不告不理。“不告不理”是民事审判的一条重要原则,也就是我们通常说的“民不告,官不究”。这是因为民事权益争议是属私法调整的范畴,实际
上也是对当事人请求权的保护。所谓请求权,就是指当事人因为自己的权利受到侵犯或者发生了争议,通过法院请求保护的权利。按照通常的解释,请求权还包括对
对方当事人实体权利的请求。但合同法把这种请求统称为“要求”而不称“请求”。保护当事人行使请求权,从另一个角度上看,也是尊重当事人的处分权,即对诉
权和实体权利处分。请求权、处分权本身是当事人的权利,是所有权的权能,所以民事诉讼采取“不告不理”。法官就像足球裁判一样,他应当是居中裁判而不应当
站在当事人的任何一方,强求对方告什么不告什么,而应当是你请求什么,我解决什么,法官随意改变当事人的请求,这实际是利用公权力强制行使私权,应当说这
是法律不允许的。例如,有这样一个案例,当事人订了三份贷款合同,第一、二份担保合同里面约定,如果到期债务人还了借款,担保人就免除担保责任;第三份合
同约定,如果超过担保期限,担保人免除担保责任。结果因债务人用第三笔借款偿还了第一、二笔贷款,按合同约定免除了担保人的担保责任。后来债权人告债务人
清偿贷款,并要求担保人承担担保责任。法院审查担保人已超过了担保期限,按照合同约定,他不应当承担担保责任。第一笔和第二笔贷款是用第三笔还掉的,按照
合同约定,还了贷款就不承担担保责任,第三笔已超过了担保期限,担保人也不承担担保责任,这样三份担保合同担保人的担保责任全部免除。这个案子单从当事人
请求上看,判决免除担保责任从法律上讲是没问题的。但是如果请求变了,结果就会发生变化。如果原告提出的请求是债务人用第三笔贷款还第一、二笔贷款,属
“以贷还贷”,违反了银行贷款的规定,虽然还了,但是是无效的。第一、二笔的还款无效,那么担保责任就不能免除,这样第三笔就不能因为超过了担保期限就不
承担担保责任了,这样一来担保人的责任也就免除不了。这个案子法官不能改变当事人的请求,按“不告不理”原则,法官不能为其出主意改变诉讼请求,律师可
以,法官不行。因为法官在当事人之间必须保持超然的、中立的、公正的地位。不能既当裁判员又当运动员。但是这里也要注意:如果是被告反诉或者是提出新的抗
辩事实,则另当别论。又比如说,二审上诉案件,按照民事诉讼法第151条的规定,针对上诉人请求的有关事实进行审理。刑事上有一个上诉不加刑的问题,民事
上能不能增加上诉人的责任或义务,按照民事诉讼法第151条的规定,是不行的。最高人民法院的司法解释也作了这方面的规定,虽然前后规定不一,但按照后法
优于前法的原则,不适用1992年《关于适用若干问题的意见》第180条的规定,而应当适用后面作出的司法解
释。这里需要明确的是排除双方都上诉的情况,如果双方都上诉,就有一个调整一审判决的问题,所以这一原则只适用于一方上诉的案件。如果是一方上诉,另一方
没有上诉,说明没有上诉的一方已经接受了一审的判决结果,也就不应当超出其请求范围而增加新的利益,相反,上诉人上诉也不会请求比一审判决承担更多的责任
和义务。比如说一审判决我赔偿500万,上诉人请求赔对方800万,无论是实践还是情理都不可能有这样的上诉人。他上诉本来就对一审判决承担的责任和承担
的义务不服,如果到了二审反而增加他的责任,增加他的义务,那么就违反民事诉讼法第151条的规定和有关的司法解释,所以一方上诉的案件顶多也是驳回上
诉,维持原判,不能他没有请求之外再增加他的义务。诚然,如果一审由于事实没有查清,二审发回重审,因为要适用一审程序,则另当别论。所以“不告不理”的
原则实际上是对当事人请求权的保护问题。再就是第三人的请求权问题。为什么说第三人有一个请求权的问题呢?本来原告告的是被告,并没有告第三人,在第三人
的利益和当事人一方的利益一致的情况下,当他支持的一方败诉,往往判决的结果是由第三人来承担义务。如果当事人不请求而是法院依职权追加,这也违反了“不
告不理”的原则,所以“不告不理”的问题在一审的请求权和二审的上诉权问题上都会有所体现。

6.审限。一审民事案件规定在6个月内结案。有特殊情况需要延长的,经院长批准可以延长6个月,还需要延长的,再报请上级法院批准。审限问题,
据了解,很多国家都没有规定,案件的拖延问题在各个国家普遍存在。有句话叫“迟来的正义就等于无正义”。但这个问题始终没有得到很好解决,一是没有严格按
照法定的程序办案;二是没有坚持法定的期限。现在看来,审限问题有的是地方保护主义作怪,并不是案件复杂而结不了案,而是为袒护一方利益而故意拖延;有的
是工作责任心或者自身法治观念不强,没有把超审限认为是违反法律规定。现在很多地方搞办案流程管理,如河北等省就实行一案两卡,一案三卡的办案跟踪制度,
效果较好。现在我们需要认真研究一下,基层法院如何更多、更好地适用简易程序和督促程序,使大量案件能在最短的时间内,采取比较简易的程序得到解决,以降
低诉讼成本。所以这个问题也是保护合法权益的一个很重要的问题。

其次是实体上的保护。如前所述,程序是保护民事权益非常重要的手段,甚至是前提,是基础。但民事权利保护的最终体现是实体保护,即通过对实体权
利的裁判结果,来实现当事人的民事权益保护。所谓裁判结果的公正,就是指法院在审理民事案件的过程中,能够准确地认定案件事实,正确地适用法律,依法做出
客观公正的、不偏不倚的裁判。结果的公正是裁判活动的本质特征,也是诉讼当事人的期望所在。当然在某些情况下,结果的公正往往社会评价不一,张三说法院裁
判正确,某法官是清官;李四说法院裁判错误,该法官是枉法裁判,不是贪官也是糊涂官。因为人们对法律、对证据、对事实认识和观点上的差异、主观愿望与法院
裁判结果之间的反差程度,对案情的了解和掌握的多少,以及法律知识、素养等等,都可能导致人们对裁判结果持不同态度。在这种情况下,我们以什么标准和怎样
衡量裁判结果是否公正呢?主要是以法官对证据的分析和判断是否正确、事实是否清楚、判决和裁定是否正确地适用了实体法、程序是否公正、裁判的结果是否有足
够的理由支持等多种因素决定。从实践看,主要体现在以下几个方面:

1.案件的定性。法院审理案件,首先应该查明事实,准确定性。比如在合同案件中,就是说根据案件事实,首先要准确认定是违约责任还是侵权责任;
抑或是违约责任和侵权责任的竞合;是缔约过失责任还是履约过错责任。从大的方面来说,当然首先应当分清是民事责任还是刑事责任抑或行政责任。对案件性质认
定不准,就可能影响案件的处理。比如拾得遗失物不返还究竟是刑事案件还是民事案件?这里讲遗失物、而不是讲遗忘物。因为对遗忘物不返还在刑法中已有明确规
定,也就是说对遗忘物不返还要负刑事责任,属于刑法调整的问题。但对拾得遗失物是民事还是刑事,则是个有争议的问题。比如,有个案例,某人丢失了钱包,他
记忆中好像是在商场购物时丢的,售货员确实拾到一个钱包,交班时对下一个接班的人讲,如果有人来找钱包,经核实后就还给他。后来果然有人来找,问钱包是否
丢失在商店里,售货员说没有。后来他反复回想,钱包还是在商场丢的,坚持要求售货员返还,但售货员仍说没有拾到,这样失主就起诉了。这个案件是刑事还是民
事?从法理上分析,多数人认为售货员开始拾得钱包并保存起来,叫无因保管,应当鼓励;明知遗失物不返还,叫不当得利;拒绝返还不当得利为侵占。这事的全过
程从性质上讲仍属于民事。但有些人主张应定侵占财产罪,其实构成犯罪的行为必须对社会有危害。所以说,案件定性要准。根据合同法第43条的规定,如果合同
没有成立只能是缔约过失责任,只有在合同成立以后才是违约责任。以前我们在审判当中没有这个概念,现在合同法有些新的原则和制度必须明确,如合同的成立,
合同生效,合同有效、无效。这是不同的概念和不同的范畴,也有不同的法律后果。生效以后是不是必然有效,不是。合同成立以后不一定就生效,合同生效不一定
有效(这个问题有争议)。如果对这些问题民事审判人员不去认真理解,仔细推敲,就可能影响到对民事权益的保护。关于案件的定性本身是个复杂的问题,许多方
面理论上有争议,实践中认识也不一,个人意见不一定正确,但作为问题提出来研究还是必要的。

2.物权、债权的效力。一般说,物权的效力高于债权,债权不能对抗物权,这无论在理论上还是在实践中,以至古今中外都没有争议,但对此理解就不
一样了。比如房地产开发,甲是房地产的开发商,将一幢房子出售给乙,乙交给甲一部分价款之后取得了该商品房的产权。乙拿着这幢房屋去银行抵押贷款,由于乙
没有交足价款,所以处理这案件时就涉及到:一是房屋设定的抵押权,这是物权,而乙欠甲的房款是债权,债权是不能对抗物权的,但有的判决的结果却恰恰相反,
将抵押出去的房屋返回,然后再把房屋退给甲。这实际上就违反了物权优于债权,债权不能对抗物权这个基本原则。类似的例子还很多,有些是属于法律有明确规
定,比如说优先购买权,法律上虽有规定,但认识有分歧,审判实践也出现了不同的裁判结果。法律规定在同等条件下,承租人、共有人有优先购买权,但有人说,
出租人把房屋卖给了第三人,第三人取得的所有权,当然是物权,优先购买权本身是债权,为什么能对抗物权?“买卖不破租赁”这是一条重要原则。怎样认识这个
问题?第一。优先购买权是法律规定的特殊保护的权利;第二,承租人和出租人的租赁关系在前,出卖房屋在后,前面的租赁关系带有公示的性质。所以,就不能简
单地理解为物权对抗债权,这样坚持“买卖不破租赁”是对的,在全国民事审判工作会议文件中特别指出了这一点,是有针对性的,很有必要。

3.合同权利义务转让。现在的合同法与第一批关于合同法的司法解释都规定了权利义务转让问题,既明确,又具体。但在审判实践中,常常发生以下情
况,即权利义务转让给第三人以后,仍把已将权利义务转让出去的人拉到诉讼当中来作为当事人。比如说,甲和乙联合开发房屋,甲出地、乙投资,结果乙投资一部
分以后,没有钱投了,于是乙就找了个第三人来接收这个项目,第三人和原来开发的双方也都同意把乙的权利义务转让给第三人。后来甲和乙发生诉讼,法院又把第
三人拉进来作为当事人,应当说这是不符合法律规定和司法解释的,因为权利义务既然已全部转让给了第三人,直接发生关系的是第三人。至于第三人和乙还有什么
问题没搞清楚,那是他们之间的关系,把这种关系作为必要的共同诉讼来处理是不对的。在这一诉讼中,第三人可以参加诉讼,而不是必须要参加诉讼。如果第三人
的权利受到了侵犯,可以另诉。所以,追加第三人是可以而不是应当,更不是必须。这样的案例不少,在处理权利义务转让的合同时应该注意前后的法律关系和法律
地位的变化。

4.法律规定的适用。准确适用具体法律,包括某个条文的适用,这是正确处理案件的前提,也就是说,即使案件事实查清了,案件的定性也准确,但所
适用的法律错误,没有“对号入座”,判决结果也会发生错误。比如说消费者权益保护法的第49条规定加倍赔偿。在什么情况下消费者应当获得加倍赔偿,无论是
在实践中还是在理论上都有不同理解和做法,同样的案件裁判结果完全不同。必须明确,加倍赔偿是有个前提条件的,就是必须有“欺诈”行为存在,至于什么样行
为构成欺诈,最高人民法院有明确的司法解释,没有欺诈就不能请求加倍赔偿。消费者、生产者、经营者,在法律面前是平等的,不能有“消法”保护消费者权益,
就加重生产者或经营者的责任,只有在符合法定条件时,才能加重责任。同时是不是消费者也是特定的,“知假买假”,从中牟利,“知假放假”,沆瀣一气,本身
并非消费,即不是消费者。这种“打假”是“假打”,不应获得双倍赔偿。还有些情况法律上没有规定,但我们实际当中已经形成了一些案例。比如说房地产案件中
经常发生的“加层”的问题,即建设方在原来的基础上另外又加了层,所加的层怎么处理?按照过去处理这类问题的案例,其原则是:对加层有约定的,按照约定
办;对加层没有约定的,把建筑方的成本扣除,然后按原来约定的比例进行分配。像这些情况没有法律规定,但有案例也可以这样办。我们虽然不是判例国家,如已
有的案例,特别是最高人民法院的案例可以参照执行。

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