⑴ 姬煜彤:互联网巨头的垄断与反垄断规制
自从BAT等巨头崛起后,我国互联网行业鲜有在技术和商业模式创新上能够独立发展壮大的企业,即便有一些独角兽企业,如滴滴、大众点评等,其背后均有BAT的资本力量。(图源:网络)
一、互联网领域反垄断已成为一种全球性趋势
伴随着大数据及人工智能技术的应用,互联网行业出现了以阿里巴巴、腾讯、谷歌(Google)、脸书(Facebook)等为代表的一批经营双边甚至多边市场的互联网平台企业。在大数据时代,此类互联网寡指搭头主导的平台经济模式正在使市场竞争在搜索引擎、电子商务、即时通讯等不同维度上呈现出“加速竞争”和“固化板结”的反向发展态势。[1]
在当前的环境下,传统反垄断法是否依然适用于数字经济时代,互联网 科技 巨头对平台数据垄断会对市场竞争造成怎样的损害,以及如何保持互联网行业长期、 健康 和稳定的发展,已经成为超越单个国家和单一法律部分迫切需要解决的 社会 问题。
其中,曾参加2020年总统竞选的伊丽莎白·沃伦曾表示,如果她当选美国总统,她将拆分亚马逊、谷歌和脸书公司,以促进 科技 行业的竞争。目前她已担任美国财政部长。
此外,有三分之二的美国人支持通过撤销企业近期不断合并小企业的方式,来拆分大 科技 公司,比如撤销Facebook对Instagram的收购,希望借此来确保未来能够有更充分的竞争。
在欧洲,自2007年成功坐实微软的垄断行为以来,欧盟正持续加大对大型 科技 企业的监管力度,其中最为引人注目的是对大型互联网平台所开展的调查,已经对谷歌公司做出了三项共计90亿美元的反垄断罚款。2020年12月15日,欧盟委员会公布《数字市场法案》和《数字服务方案》两项提案,正是欧盟在数字反垄断领域和数字经济发展上对 科技 巨头的精准打击。
在中国,过去十年间,奇虎360和腾讯互不兼容的“二选一”案件、顺丰速运与阿里巴巴轮乎在客户物流信息控制权上存有争议、腾讯微信与华为的数据权利争议等数据纠纷案例一再表明,各大平台的数据争夺战已呈愈演愈烈之势。
对此,我国市场监腊逗悉管总局反垄断局也将加强互联网领域的反垄断工作作为一个重要目标。后疫情时代,随着我国互联网、大数据、人工智能等技术应用的深入,“线上+线下”深度融合是未来发展趋势,我国的互联网反垄断也进入了一个新的时代。
2020年11月,国家市场监管总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》,以线上业务及其对数据和算法的使用为重点,对互联网平台公司做了诸多规范,其中, 令许多用户苦恼的“二选一”、大数据杀熟、捆绑交易,以及低价倾销、拒绝交易等现象都被定义为垄断。
二、互联网垄断的形成机理及其造成的竞争损害
与传统行业垄断不同的是,互联网行业本身具备一定的自然垄断属性,它们的“规模效应”非常强大,互联网巨头展示的这种超级规模效应也被称为“网络效应”,是互联网行业快速成长及盈利的关键。例如,消费者热衷于从淘宝上购物是由于淘宝天猫平台的商家很多,而商家们也愿意在用户多的平台上开店,平台用户多则会吸引更多的商家入驻,以此类推。因此,随着平台规模的变大,从买家和卖家免费获得的数据会沉淀到平台上,让平台能够更精准地把买家和卖家撮合起来,这样平台就会有更大的增长。
更为重要的是,这种数据的积累会对平台的消费者产生很强的黏性,在互联网行业中,当消费者习惯了接受某项互联网产品或服务,在价格及便捷性没有太大差异的情况下,就不会轻易从一个系统转换到另一个系统[2],因为用户使用新产品需要付出转移成本,例如学习新的操作方式等,只有当新的产品带给消费者的价值大于转移成本时用户才会转向新的产品。
因此,这种互联网现象也被称为“锁定效应”,是网络消费者基于设备成本、更新成本的考虑,而对前期互联网产品的路径依赖,也即“用户黏度”。更可怕的是,这种先发优势一旦获得确立,便会促使马太效应中“强者愈强,弱者愈弱”现象的出现,让更小的竞争对手没有插足的空隙。
实际上,前文所提到的互联网企业规模的大小与互联网垄断对消费者的伤害和垄断违法并无直接,但有间接的关系。如果互联网巨头运用其“规模大”的优势抑制竞争、扼杀创新,它们的作用就是负面的。具体来看,互联网巨头垄断导致的竞争损害主要包括以下三方面:
一是互联网巨头利用大数据技术优势,实施不正当定价行为减损了消费者福利。 首先,从平台竞争方面考察,通过各种数字定价算法的交叉运用,优势平台可以在竞争对手价格变化发生之前就对价格威胁进行预警并做出反应,使其能够以数据为依托在市场中形成关于价格竞争的结构优势[3],从而精准地实施以打击竞争对手为目的的掠夺性定价,迫使竞争对手退出市场。
其次,从消费者角度来分析,定价算法能够基于消费者的 历史 浏览记录、消费支付能力、浏览终端类别,甚至是性别年龄、所属行业等进行多维度的综合判断后,可能会针对相同的商品或者服务,向不同的消费者提供不同的价格,有可能形成价格歧视,即通俗意义上讲的“大数据杀熟”。例如,Orbitz对苹果OSX用户进行了“操纵”,使之订购更贵的酒店,因为算法认为苹果用户比普通PC用户更加富有。[4]
由此可见,互联网巨头基于其算法的设定,限制了行业间正常的价格竞争,并且直接减损了消费者福利。
二是互联网巨头没有新创企业构成的竞争压力,将会扼杀互联网行业内创新发展的能力。 自从BAT等巨头崛起后,我国互联网行业鲜有在技术和商业模式创新上能够独立发展壮大的企业,即便有一些独角兽企业,如滴滴、大众点评等,其背后均有BAT的资本力量。[5]据统计,2018年全年,网络、阿里巴巴和腾讯分别在传媒文化领域投资11亿、556亿和152亿元,分别占其对外投资总额约15%、43%和17%。
BAT的文娱投资版图共覆盖132家公司,涵盖传媒、影视、漫画、视频、文学、出版等各个领域,构建起“大文娱”生态,几乎全方位掌控了信息内容领域的产出渠道。腾讯视频、网络爱奇艺、阿里优酷作为国内前三的视频平台,几乎垄断了网络电视剧、网络大电影、网络综艺的生产和传播。在激烈的市场竞争下,一些小企业为了获得生存便生产出一系列色情、低俗的内容吸引流量。由此可见,互联网垄断导致的创新文化不正对我国互联网行业发展贻害无穷。
三是互联网巨头的市场挤出行为,降低了整体经济的竞争力和活力。 从目前平台市场竞争的表现形式看,优势平台不仅能够迅速锁定新业务市场的主导地位,还会以数据断流为手段,试图将竞争者挤出竞争市场。近年来,一些具有先发优势的电商平台要求平台用户进行“二选一”强制不兼容行为,以达到其对消费者用户数据进行垄断控制的目的。
此外,互联网平台限制合作商户与竞争对手从事交易。谷歌因为在线搜索广告代理领域滥用市场优势地位,在与第三方网站的合同中强加了限制性条款,阻止竞争对手将搜索广告投放在这些第三方网站上,于2019年3月被欧盟罚款约14.9亿欧元。[6]苹果在IOS移动操作系统阻碍用户从苹果应用商店以外的任何来源下载应用程序,也已经被美国纳入反垄断调查对象。
三、应对互联网巨头垄断的可行路径
1. 重点从执法层面加强监管,制定数字化时代务实的反垄断执法策略
目前,我国BAT等互联网企业凭借着雄厚的资本和强大的实力,已经纵向渗透到各项商业服务中,破坏市场正常竞争和损害消费者利益的滥用垄断行为屡屡发生,对此,我国的反垄断行政执法机构需要积极作为,及时回应各方反映的问题并主动地对重要的垄断风险问题进行调查,从而维护反垄断执法的渠道畅通和必要的震慑力,并通过调查了解市场上的竞争状态、消费者福利水平、行业壁垒情况等方面的实证证据。
事实上,欧盟已经提出,目前的反垄断法框架足以为执法工作提供灵活的依据,但是这些法律中的既定概念、学说和方法论,需要加强市场执法调查才能进行解释和完善。[7]
2. 在反垄断体系中设定消费者举报程序,同时增强创新型企业在反垄断调查中的话语权
首先,我国应当建立消费者举报机制,普及反垄断必要性的宣传,并教育消费者如何对垄断行为进行举报和维权,提高消费者诉商家反垄断案件的成功概率。 我国可以进一步完善统一的举报接收渠道,使互联网消费者可以通过互联网、电话、短信等各种渠道举报,其中网上举报窗口依托国家发展改革委门户网站建设,消费者通过点击设置在国家发改委门户网站的相关链接,即可向相关主管部门反映问题。
其次,由于占据垄断地位的互联网巨头们可能会利用自身构建的传媒优势,在公共舆论场以及专家研讨会上发出有利于自身垄断地位的言论,左右甚至干涉相关反垄断和反不正当竞争调查。因此, 未来我国应当增强对中小型互联网企业的意见听取,特别是要增强受到垄断危害的创新型企业在反垄断和反不正当竞争调查中的发言权和话语权,以更好地计量互联网巨头市场垄断的危害程度。
美国反垄断机构就非常注重听取遭受垄断危害的企业的意见,2019年,众议院司法委员会已向多家可能受到 科技 巨头损害的公司发出提供信息的请求,委员会将根据有多少公司自愿回应请求,来决定是否要发出传票。
3. 优化数据流动分享机制,以“数据可携带权”撬动企业之间数据流动
反垄断法对互联网平台滥用市场支配地位行为的规制属于事后审查,通常会有滞后性,因此,我国可以借鉴欧盟国家的《通用数据保护条例》( General Data Protection Regulation ,简称GDPR)中对数据资源进行干预和监管的相关规定。欧盟GDPR认为,“数据可携带权”是平台数据运用管理的重要规则。可携带权的设计初衷是对当前平台的“先发优势”形成削弱,通过增强数据可移植性来为新进入平台增加竞争砝码,使优秀的新进平台有机会获得顾客的青睐,对市场竞争有一定的驱动作用。
值得注意的是, 在中国语境下借鉴与运用数据可携带权,需要结合具体场景,对企业与公共部门施加不同类型与程度的数据携带权。 因为数据可携带权的实现需要付出一定成本确立通用的数据传输格式,如果一刀切地在整个行业实行,对于规模较小的企业而言合规成本较高,可能仍然导致其处于竞争劣势地位。[8]因此,事先调研相关行业的市场集中度情况,依此推行数据可携带原则才可能真正有利于公民权益与产业发展。
参考文献:
[1][3] 袁昊. 新兴权利视域下互联网平台数据垄断的法律规制[J].西北民族大学学报(哲学 社会 科学版),2020(5):81-91.
[2]王贺. 互联网平台企业滥用市场支配地位的反垄断规制研究[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2020,(6):77-83.
[4] OTA上买的机票酒店就一定便宜吗?[EB/OL]. https://www.jiemian.com/article/1234726.html,2017-4-10.
[5]方兴东, 严峰. 中国互联网行业垄断行为复杂性、危害性和对策研究[J]. 汕头大学学报(人文 社会 科学版),2017(3):49-54.
[6] Ioannis Kokkoris. The Google Case in the EU: Is There a Case,The Antitrust Bulletin,Vol. 62,No. 2,May 2017,pp.313-333.
[7]周围. 算法共谋的反垄断法规制[J].法学,2020 (1):40-59.
[8]杨东.个人数据该归谁所有?[EB/OL].https://bigdata.huanqiu.com/article/9CaKrnKlaMc,2019-6-27.
本文系IPP独家稿件。
作者:姬煜彤,华南理工大学公共政策研究院研究助理,政策分析师。
⑵ 如何治理我国的垄断现象
根据萨缪尔森对垄断的定义,“垄断”是“单一的出售者完全控制某一产业”。而 在马克思的政治经济学中将“垄断”描述 为“少数资本主义大企业联合起来,控制 和独占一个或几个部门的产品生产和销 售市场”。可见,“垄断”既是指独占市场的 状态,又是指排斥与限制竞争以达到独占 市场状态的行为过程。 伴随着市场经济的发展,分散式生产 向集中式生产过渡。当生产集中发展到一 定阶段时,必然会出现市场垄断。从积极 的方面来看,市场垄断有利于实现规模经 济;从消极的方面来看,市场垄断会降低 资源的配置效率、阻碍技术进步,同时也 不利于消费者。我国的市场经济中同样有 垄断的存在,由于市场垄断具有积极和消 极双重作用,我们对其既要利用又要限 制,这就是对市场垄断的治理问题。 一、我国市场垄断的现状概述 经济学将垄断按其出现原因分为三 种类型:!自然垄断,由生产上的规模经 济导致;"行为垄断,由少数厂商的合谋 行为导致;#行政垄断,由政府限制竞争 的法令和政策导致。这三种垄断现象在我 国市场经济中皆有体现。 如果由一个企业生产整个行业产品的成本比两个或两个以上的企业分别 生产该产品的成本总和更低,这个企业就 是自然垄断的。一般认为,电信、电力、铁 路运输、自来水和燃气供应等基础设施产 业是自然垄断行业。这些行业在我国一直 处于垄断地位。 行为垄断是指由少数厂商合谋,通过某种形式的行为来控制某种产品的生 产和市场销售。垄断的形式可以是垄断协 议,例如!$%% 年中国彩电业生产显像管 的几大企业达成垄断协议,限制产量;也 可以是企业联合,现在我国企业合并的现 象比较多,有些大企业之间的合并能够使 企业对市场的支配能力增强,继而排斥竞 行政垄断。指国家行政权力机关或经济管理部门凭借其经济管理权,排斥市 场竞争。在我国,各行政机关制订对其辖 区范围内有强制力的地方性规章、命令、 决定等方式,或以管理和维护市场秩序等 方式来实现对竞争的限制。我国的行政垄 断已制约了经济的发展。 二、对我国市场垄断的治理 根据经济学上的“可竞争理论”:由于 存在新企业进入市场的威胁,使得在一个 市场上,即使一个生产者控制了$’(甚至 $)(以上的市场,潜在的压力仍然可以使 垄断者像竞争性企业一样做出竞争反应, 从而使该行业产品保持低价并实现有效 率的生产。因而,行为垄断的危害仅是一 时性的。同样,自然垄断条件下,虽然行业 内实际竞争者的数量被限制了,但如果市 场是完全可竞争的,潜在竞争的压力仍会 迫使垄断企业提高效率,并确保价格与平 均生产成本相一致。因此,在一个完善的 自由市场中,由自然垄断和行为垄断而产 生的对消费者利益的损害,可以由市场来 解决。治理这两种垄断,其根本途径是保 证市场的自由性。而唯一能对经济发展造 成损害的垄断应是无法通过市场解决的 垄断,就是行政垄断。 对自然垄断的治理。自然垄断是经济规律导致的,其对经济有正面影响也有 负面影响,而自然垄断的产业基本上是公 共基础设施产业,这种产业在国民经济中 的重要地位使得政府必然对其进行治 理。对自然垄断的治理问题理论界已经有 比较深入的研究。其中着名的施蒂格勒的 “规制失效”理论认为:政府规制企业的初 衷是善意的,即提高生产与市场效率、保 护消费者利益、维护社会福利。但是,规制 失效最终会造成规制程序和结果偏离这 一初衷。这一点从我国对自然垄断行业的 治理实践中就可以看出。 上世纪$’ 年代以来,我国对自然垄 断产业进行的治理体现在以下几个方面: !阻止非规模经济企业进入自然垄断行 业;"在一定程度上抑制部分公用事业的 产品或服务滥用经济优势,制定垄断价格 的行为;#避免了公用产品或服务价格的 剧烈波动。同时我们也要看到我们在对自 然垄断的治理机制中还存在一些问题,主 改革论坛万方数据 要表现为政企不分现象依然存在、政府定 价时由于信息不对称而使价格管制流于 形式、治理的法律框架不完善等。 要治理我国自然垄断产业所带来的 弊端,最根本的解决思路就是打破垄断、 引入竞争。实践表明,在电力、通信和运输 等领域引入竞争机制非常有效。我国“十 五”计划明确了电力、铁路、民航、通信等 垄断行业要引入竞争机制,正是认识到竞 争的作用。 就治理的机制来说,我们要改进旧的 政府治理机制中的过分严格、不合理之 处,同时要建立一个新的政府治理机制。 这是一个放松和重建并行的过程。 针对治理中存在的问题,放松规制首 先要实现政企分开、转变政府职能。政企 分开以减少政府对企业经营的过度干 预。转变职能是要向服务型政府转变。 要对自然垄断行业的市场准入制度 进行调整。降低市场准入的门槛,有利于 将竞争引进自然垄断行业。加入!"# 政府放松准入管理势在必行,这是政府行为与国际接轨的必然要求。由于放松准入 规制事实上是削减了行政审批机构的权 力,必然会受到某些既得利益集团的阻 碍,这是一个痛苦但必经的过程。同时要 注意,要放开市场,也要引入竞争。日本的 电信业改革就是因为放宽进入却未引入 竞争因而日本始终未能培育出世界性的 电信企业。 自然垄断行业中的某些业务是可竞 争的。要将竞争性业务和垄断业务区分开 来。对竞争性业务,政府要放松规制,而对 垄断业务要采取强化规制,这样也可以提 高社会效益。 我们要设立专门的治理机构,同时健 全相应的法律法规,使政府对自然垄断行 业进行依法治理,使政府治理行为有法可 据,并有明确的实施程序。 对行为垄断的治理。治理行为垄断,最根本的是要建立完善的市场法制体 系,制止垄断行为,保护公平竞争,规范市 场经济秩序。对此,可以借鉴国外的反垄 断立法执法经验。德国以及欧共体的反垄 断法从几个方面对于垄断行为进行了限 制:!禁止限制竞争协议。将限制竞争行 为分为两类,对于部分限制竞争协议,根 据其订立时的时间、地域、国家相关产业 政策等具体情况可以适用“合理原则”;对 于三种卡特尔适用“本身违法原则”;"在 法律中列举滥用市场支配地位行为,并对 其进行限制;#禁止违法的企业兼并;$ 成立专门的垄断管理机关。 针对我国的现状,参考国外的经验, 我们要加强市场规范: 首先,要加快我国《反垄断法》立法工 作。我国目前还没有一部专门的反垄断 法。反垄断法律规范主要分散体现于《反 不正当竞争法》、《价格法》、《招标投标 法》、《电信条例》及一些地方性法规中。这 些规定比较零散,不能形成制止垄断行为 的合力,而且对垄断行为法律责任的规定 不明确。反垄断法应主要对目前存在的行 业垄断、地区封锁、企业间限制竞争协议、 国内大企业和外国公司滥用市场支配地 位等竞争行为进行规范。 其次,加强反垄断执法机构建设。我 国的反垄断执法机构应具有独立性,否则 其行为就必然受地方政府权力影响。反垄 断执法机构必须配备具有较强专业知识 的执法人员。目前,我国现行法律、法规规 定,由价格部门监管价格垄断行为,由商 务部门监管外资企业垄断行为,行业主管 部门监管有关行业企业垄断行为,工商行 政管理部门监管一般垄断行为。执法主体 不统一,分散了执法力量。我国在确立反 垄断执法机关时可以借鉴国外做法,保持 执法机关相对独立和统一。 对行政垄断的治理。在我国,行政垄断主要表现为地区垄断和部门垄断。行 政垄断是我国目前力求彻底根治的目 标。根据官方对部分垄断行业在 年之间收取的各类非法费用的估算,中国的行政垄断已经造成了巨大的经济 损失,甚至超过了政府官员贪污受贿所造 成的经济损失。可见,治理行政垄断是我 国市场垄断治理的当务之急。 由于我国经济体制改革还在进行中, 法治化程度不高,而且行政权力过大,地 方和部门对各自的行政利益均持保护态 度,这些都是造成我国行政垄断泛滥的原 针对行政垄断的成因,我们应从以下几方面采取措施来对其进行限制: 第一,强调依法行政。法定垄断的一 个重要成因就是地方政府和各政府部门 对行政权力的滥用。首先要加强立法,使 行政机关在法律的规范下行使职权。同时 我们要公开行政机关的具体行政职能及 其职责权限,加强对行政机关行为的监 督。要建立完善的法规、部门规章的审核 制度,同时加强行政违法救济,建立行政 公益诉讼制度。 第二,在法律中明确规定行政垄断的 责任。我国现行的反对行政垄断行为的最 重要法规就是《反不正当竞争法》。我国治 理行政垄断的法律大部分位阶不高,由国 务院及其部委发布,权威性不够。而且法 律制裁不力,《反不正当竞争法》第&+ 规定,对行政性垄断行为“由上级机关责令其改正”,给予“责令其改正”的处罚。这 种制裁手段未对违法行政机关作根本上 的利益触动,因而难以起到警戒作用。 因此,我国的反垄断法应像德国法一 样,以专章列举的方式,明确行政垄断行 为的各种形式。同时要建立专门管理行政 垄断行为的独立的监督检查机关。要发挥 市场对资源配置的基础性作用,最重要的 是要建立起公平竞争、统一开放的市场体 系。我国市场中存在的大量垄断现象会阻 碍经济效率的提高。因此,我国要充分研 究我国市场的特征和垄断现象的成因,并 制定出对策,有效对垄断进行治理,以保 证我国经济高速健康发展。 作者单位:江西财经大学特区经济
⑶ 数字经济企业如何应对最严数据法律
2018年5月25日,欧盟《一般数据保护条例》(General Data Protection Regulation,简称GDPR)将正式生效。GDPR序言共173条,正文分为11章99条。历经多年商讨的GDPR新条例的实施,意味着欧盟的数据保护水平将达到前所未有的高度。堪称世界史上最严格的数据保护法律,必将对未来全球数字经济产生深远影响。
GDPR即将生效,中国发布的《信息安全技术 个人信息安全规范》(下称《信息规范》)也于2018年5月1日起实施。
一些国内企业长期缺乏规则意识,可能并没有尝到应有的苦果。由于多种因素导致的执法不严、违法不究的情形,一旦到了国外可能就不灵。企业的不合规经营行为,一旦被其他国家政府发现追究起来,处以巨额罚款或禁止业务往来,可能是灭顶之灾。特别是在近几年全球贸易保护主义似乎有所抬头的新时代背景下,企业不合规经营,必将产生数年甚至永远难以消化的“恶果”。
面对即将落下的GDPR利剑,全球数字经济企业需要积极应对,努力减少合规风险,防止入“罪”被“罚”。各国政府也需要积极担当作为,为本国数字经济企业的海外发展保驾护航。
GDPR一大“杀手锏”:重罚
除了扩大个人数据的保护范围、赋予数据主体一系列强大的权利外,GDPR有两大“杀手锏”:一是设定了重罚;二是确立了“长臂”管辖原则。
对于数据处理的违法行为,GDPR主要设定两个等级的处罚。第一等级最高可处以1000万欧元,或上一财年全球营业额2%的行政处罚,以较高者为准。如果根据全球营业额进行处罚,在地域上是全球范围内,而非在欧盟境内的营业额;在基数上,是全球营业额(annual turnover),而非全球净利润。该等级的处罚究竟适用哪些情形,GDPR第83条第4款规定三大类数据违法行为:第一,数据控制者与处理者没有尽到相应数据保护义务。譬如未实施适当的技术和组织措施、未尽职责保持数据处理活动的记录、没有及时向监管机构通知数据已泄露、未进行数据保护影响评估等;第二,没有对数据保护认证组织履行义务;第三,没有对监管部门履行义务。
针对严重违法的数据处理行为,GDPR设定了第二等级的行政处罚:最高可处以2000万欧元,或上一财年全球营业额4%的行政处罚,以较高者为准。GDPR第83条第5款规定了五大类严重违法的具体情形:第一,违反数据处理的基本原则与条件。数据处理应当遵循六大原则:合法、正当与透明原则,目的有限原则,数据最小化原则,准确性原则,储存限制原则,完整性与保密性原则。数据处理应当符合相应的合法性条件;第二,侵犯数据主体的同意权、访问权、纠正权、被遗忘权、数据可携带权、拒绝权、获得救济权等多项权利;第三,不符合条件将个人数据传输给第三国或国际组织;第四,没有对成员国履行相应的义务;第五,未能遵守监管机构的相关要求。
可见,GDPR设定的“罪”是相当多的,“罚”是非常严厉的。制定任何法律的目的不在于处罚,处罚只是保障法律有效实施的必要手段。“重典治乱”未必总能取得良好效果,但确实可以起到一定威慑作用。GDPR以重罚为理念,试图倒逼数字经济企业完善数据保护制度。
无论是对于数据处理违法行为的认定及其严重程度判断,还是对于处罚金额的最终作出,欧盟监管机构都享有巨大的执法裁量权。如何减少数据保护监管的权力寻租,防止监管“俘获”,消除腐败,确保公正执法,是接下来欧盟当局特别是法治水平不高的一些成员国需认真对待的问题。
另一“杀手锏”:“长臂”管辖原则
确立“长臂”管辖原则,或称为效果原则,是GDPR的另一大“杀手锏”。法律是国家主权的体现,一般只在一国领土范围内发生效力,即属地原则。但随着近些年来网络技术的不断提高,具有虚拟性、无国界性的电子商务、互联网金融,在全球范围内得到蓬勃发展。在数字经济时代,再继续坚持传统的属地主义原则,或许无法有效保护本国公民的权益和国家利益。
GDPR的适用范围极广,将法律适用的属地主义与属人主义原则结合起来,扩大法律适用的域外效力。
首先,在欧盟境内设立数据控制或处理机构,不管其对个人数据处理的行为是否发生在欧盟境内,都受GDPR的拘束。此管辖规则属于传统的属地主义原则,在欧盟内设有机构,当然应受欧盟法的约束。
第一,高度重视个人数据保护。企业高管团队应当对GDPR有清醒的认识和准确的预判,尽早制定周密的战略计划,不计成本消除各种不合规隐患,加强人员管理与培训。企业相关业务部门应及时全面分析已经采集、存储的个人数据的种类、用途与获取方式,删除不合法、不必要的个人数据,实现个人数据保存时间的最小化,并不断加强数据安全保障。
第二,完善数据主体的权利设置与行使操作规程。GDPR赋予了数据主体一系列强大的权利,对于这些权利的保护不足和侵犯属于严重违法行为,欧盟监管机构可处以最高额度的罚款。在赋予数据主体同意权、访问权、可携带权、被遗忘权、更正权等重要权利外,还应当核实这些权利设置与行使是否符合GDPR的要求,例如检查设置的同意权是否符合GDPR的要求。我国《信息规范》要求收集个人数据时原则上应获得授权同意,收集个人敏感信息还需明示同意,另外还明确了撤回同意权。
第三,完善数据处理机制。运用适当的组织措施与技术措施,确保数据处理符合GDPR的基本原则与合法性条件。以透明的方式,使用简明易懂的语言,及时如实告知收集、存储、使用个人数据的情况。建立健全数据保护影响评估机制与事先协商制度,对个人数据进行去标识化处理,完善数据匿名化处理规程,提高数据处理过程的安全性,并对个人数据处理活动进行记录。
第四,必要时任命数据保护官。GDPR要求相关企业以透明的方式,任命具有专门数据保护知识的数据保护官(Data Protection Officer,DPO)。DPO可以确保数据控制者和处理者遵从GDPR的相关规定,同时也扮演着与监管机构之间的联系人和合作者的角色。如果经评估必须设立DPO,则应保障DPO的任命、权利和职责符合强制性规定,并为DPO独立履行职责提供充足的资源。另外,企业可考虑聘请外部数据保护顾问。
第五,完善数据泄密报告与处理机制。GDPR要求原则上自知道个人数据泄露72小时内,向监管机构报告,并将可能产生高风险的泄露信息通知受到影响的个人。企业应详细记录个人数据泄露情况,及时采取补救措施,不断修改完善现有的数据泄露管理流程。我国《信息规范》要求企业定期组织内部相关人员,进行个人信息安全事件应急响应培训和应急演练,及时更新应急预案。
另外,数字经济企业还应当从更新隐私声明与政策、删除相关协议文本中侵犯数据主体权利的“霸王”条款、完善数据跨境流动机制等方面积极采取应对措施,减少不合规风险。
政府应为数字经济发展保驾护航
经济基础决定上层建筑。GDPR是法律,属于欧盟的上层建筑,但其所要调整的却是全世界的数字经济企业。由于不同国家的经济发展水平存在很大差别,所以不同的经济基础与同一的上层建筑之间,必然存在难以调和的矛盾。一方面个人数据权利要保护,另一方面技术要创新、市场要发展,二者之间发生冲突在所难免。
GDPR是一把双刃剑。欧盟GDPR选择了偏重保护个人数据权利,可能会对技术与市场的发展产生一定的阻碍。发展数字经济,建设数字中国,不仅需要靠企业不断提升数据治理水平,还需要靠政府主动采取措施,解决企业无法克服的实际困难。
首先,政府应当高度重视GDPR给数字经济带来的挑战。严格的个人数据保护,带来高额合规成本。由于信息资产管理的运营成本会显着增加,而且担心被重罚,一些企业已经暂停欧盟的相关业务。GDPR的实施可能不利于中小数字经济企业成长,并可能助长巨头企业的垄断地位。因而,政府应当在战略上予以重视,积极制定各种鼓励扶持政策,有效支持企业提升数据治理水平,消除数据垄断,降低GDPR合规风险。
其次,与欧盟积极沟通,完善对话协商机制。相关政府职能部门需要认真研究欧盟GDPR的监管规则,紧密协同配合,担当有为。在积极制定政策法律不断完善企业数据保护水平的基础上,与欧盟监管当局开展平等对话协商,表明难点与决心,赢得理解,减少不必要的处罚与贸易纠纷。
再次,完善数据保护执法合作机制。对于GDPR 的监管挑战,各国政府应当充分研究欧盟数据保护监管的利益关切和行动计划,加强信息开放与共享,健全实体法之间的协调机制,寻找监管标准的最大公约数,积极寻求产业合作和个人信息保护执法合作,实现全球数据保护的共商共治。
除了作为重罚的依据,欧盟还可能将GDPR作为新的技术壁垒,阻碍全球数字经济企业在欧盟的发展扩张。在我国正在推行“一带一路”倡议的大背景下,GDPR也可能成为阻挡我国数字经济企业“走出去”的障碍。但无论如何,在互联网时代,合规经营是数字经济企业做大做强的不二法则。尽管“规”可能很严厉,但只要“规”是合法有效的存在,企业就应当严格遵守。(来源:《财经》杂志)
上有政策下有对策。
消息来自新华网。
⑷ 人民日报是如何看待反垄断的如何处理垄断问题
我国反垄断法自2008年8月1日实施以来,在制定配套法律法规和其他规范性法律文件、经营者集中度反垄断审查等方面取得了显着进展,在查处其他垄断行为方面,也采取了一些明显的行动。对于滥用市场支配地位、联合限制竞争告雹祥、经营者集中、行政垄断的反垄断规制,经营者集中的执行总体上比较顺畅。
必须看到,《反垄断法》适用于所有主体,对内资外资、国有企业和民营企业、大中型企业、互联网企业和传统企业一视同仁。其目的是保证各类市场主体平等参与市场竞争肆晌。只有不断完善平台企业垄断认定、数据采集与使用管理、消费者保护等方面的法律规范,维护公平的市场竞争,整个行业才能保持创新活力,实现健康发展。相信通过加强反垄断监管,可以消除影响平台经济健康发展的障碍,平台经济也将迎来更好的发展环境。
⑸ 在平台垄断治理中如何有效发挥宏观调控的作用
在平台垄断治理中,宏观调控可以发挥重要作用。以下是一些可能的建议陵段:
1. 制定和完善法律法规:政府可以通过制定和完善相关的法律法规,来规范平台垄断的行为和行业竞争的规则。这些法律法规可以包括反垄断法、反不正当竞争法等。
2. 加强监管力度:政府可以通过加强监管力度,对平台垄断行为进行监督和管理。监管机构可以对平台的市场份额、价格等进行监测,对疑似垄断行为进行调查和处罚。
3. 促进市场竞争:政府可以通过促进市场竞争,来减少平台垄断的可能性。例如,政府可以鼓励新的竞争者进入市场,提高市场的透明度和竞争性。
4. 支持新技术和新业态的发展:政府可以通过支持新技术和新业态的发展,来创造更多的市场竞争机会。例如,政府可以鼓励创新企业的发展,支持新兴技术的研究和应用。
5. 加强国际合作:政府可以通尺滑誉过加强国际合作,来应对让改跨国平台垄断的挑战。例如,政府可以与其他国家的监管机构合作,共同研究和应对跨国平台垄断的问题。
总之,平台垄断治理需要政府、市场和社会各方的共同努力,充分发挥宏观调控的作用,促进市场的公平竞争和社会的可持续发展。