⑴ 代理是什么 代理的法律要件以及代理权
代理是什么
代理是代理人于代理权限内，以本人(被代理人)名义向第三人(相对人)为意思表示或受领意思表示，而该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。民法通则第63条第2款规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。代理涉及三方当事人：一是在设定、变更或者终止民事权利义务关系时需要得到别人帮助的人，即被代理人或称本人；二是能够给予被代理人帮助，代替他实施意思表示或者受领意思表示的人，即代理人；再有就是代理关系之第三人。自然人和法人均可充当代理人，但法律有特别规定的商事代理，非经商业登记，不得从事该项代理。例如证券买卖代理，非有证券业务资格的商事特别法人，不得从事该业务。
代理有狭义广义之分。狭义代理仅指代理人以本人的名义进行的代理，即直接代理，也称显名代理；广义的代理，还包括间接代理，即代理人以自己名义实施民事法律行为，尔后将该行为效果间接归于本人的代理，也称隐名代理。我国民法通则规定的是直接代理，但合同法在“委托合同”一章中，又规定了间接委托，间接承认了隐名代理。
代理的特征
(一)代理人是以被代理人的名义在代理权限范围内进行民事活动
代理的这一特点把它与行纪活动区别开来。行纪活动是指行纪人受委托人的委托，由委托人担负费用和给付一定报酬，为了实现委托人的利益而以行纪人的名义，去进行一种或多种民事法律行为。代理人是以本人的名义活动，而且代理不似行纪，可以是无偿的。
代理人与法人代表地位也不同。法人代表人在代表法人时，自己的人格被法人吸收，法人代表的行为就是法人的行为；代理人在代理时，仍是以自己的意思独立实施行为，只是该行为的法律效果归属于本人。两者相似之处在于行为人均不承担行为的效果，就此一点，不难看出，法人代表制度源自于代理制度。
(二)代理实施的行为必须是有法律效果的行为
代理人所进行的代理活动，能够在被代理人和第三人之间设立、变更或终止某种民事法律关系。如果不产生法律后果，虽然在形式上是受人委托进行某项活动，但不是民法上规定的代理。如请他人代拟合同文本、询价等，只委托事务，这些事务属于事实行为，不是民事法律行为，因而不产生代理关系。
(三)代理人进行代理活动时独立地进行意思表示
代理的这一特征把代理与传达人、居间人的活动区别开来。传达与代理均是辅助行为，但两者的法律关系迥然不同：传达人仅是向第三人转告本人已作出的意思表示，易言之，本人只是借传达人的嘴做媒介而已，若有传达错误由传达人负过失赔偿责任；而代理人是自己为意思表示，即本人是借代理人的脑袋为自己服务，代理人行为就是本人的行为。简而言之，传达是代理本人的“嘴”；代理还包括“借脑”。居间人只是在当事人之间进行介绍，促使双方当事人缔约或交易，而双方成立民事法律行为中并无居间人自己的意思，而代理人则是以自己的意思表示为本人设定权利义务。
(四)代理行为所产生的法律效果直接由被代理人承担
代理是被代理人经由代理人进行的民事法律行为，是为了设定本人自己的民事权利并负担民事义务。所以，代理人与第三人进行的一切民事法律行为所产生的民事权利义务，直接归属于被代理人，即由被代理人与第三人发生法律关系。即使是由于代理人的过失而造成的不利后果，被代理人也必须承受下来，这是稳定代理关系所必需的。如果代理人所进行的民事行为是无效的，请求人民法院撤销的权利也属于被代理人。
代理的法律要件
代理是民事法律行为的代理，当然要符合民事法律行为的一般要件。但代理由于制度的特殊性，除民事法律行为的一般要件外，还有其成立的特别要件。
(一)须有三方当事人
代理关系的特点就是有三方当事人，如只有双方当事人而无第三人，则不能成立代理。三方当事人之间的关系，前已述及，不再赘述。
(二)代理的标的
代理的标的须为民事法律行为，民法通则第63条第1款规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，第2款也规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。民事法律行为以外的变动或者救济民事权利的行为，也可准用代理，如代理申请专利商标、办理登记、代理诉讼等。民事法律行为中的身份行为，因其有专属性，不得代理，如结婚、离婚、收养等身份行为，不得代理。最高人民法院《民通意见》第78条规定：凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。违法行为也不得代理，民法通则第67条规定：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
(三)须依代理权
代理权是代理人以被代理人的名义进行意思表示或者接受意思表示并使其效果直接归属于被代理人的一种权限。代理的效果归属于本人，关键就是要有代理权。代理权的取得因法定代理与委托代理而不同，但代理权是任何代理关系的核心要件。
(四)须为本人计算
代理制度的价值，就是以被代理人利益为取向。因此，代理人对于代理事务要亲自履行，予以与自己事务的同一注意义务，凡以侵害被代理人利益为目的的行为，都不能构成代理。利己代理、自己代理、双方代理都被法律所禁止。
代理权
代理权是能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限。代理权并不属于民事权利，而是一种权限、资格或法律地位。在代理关系中，代理权最为重要，不仅代理人的地位取决于它，而且代理人代理民事法律行为的范围，也取决于代理权。
⑵ 代理涉及到哪些法律关系
在代理合同中有三种关系:一是本人和代理人之间的关系;二是代理人与第三人之间的关系;三是本人与第三人之间的关系。本节主要介绍本人和代理人之间的关系,至于本人和代理
在代理合同中有三种关系:一是本人和代理人之间的关系;二是代理人与第三人之间的关系;三是本人与第三人之间的关系。本节主要介绍本人和代理人之间的关系,至于本人和代理人对第三人的关系将在第三节中详细介绍。
本人和代理人之间的关系,一般是合同关系,是属于本人与代理人之间的内部关系。在通常情况下,本人和代理人都是通过订立代理合同或代理协议来建立他们之间的代理关系,并据以确定他们之间的权利义务,以及代理人的权限范围及报酬。
关于本人和代理人的权利义务,在大陆法国家主要是在民商法典中规定的,在英美法国家则主要由判例法确定。但各国对于本人与代理人的权利义务的法例,基本上是一致的。现介绍如下:
一、代理人的义务
(一)代理人应勤勉地履行其代理职责
如果代理人不履行其义务,或者在替本人处理事务时有过失,致使本人遭受损失,代理人应对本人负赔偿的责任。
(二)代理人对本人应诚信、忠实
1、代理人必须向本人公开他所掌握的有关客户的一切必要的情况,以供本人考虑决定是否同该客户订立合同。
2、代理人不得以本人的名义同代理人自己订立合同,除非事先征得本人的同意。代理人非经本人的特别许可,也不能同时兼为第三人的代理人,以从两边收取佣金。如德国民法典规定:“代理人除经特别许可的情形外,不得以本人名义与自己为法律行为”,也不得作为第三人的代理人而为法律行为。这种行为是对代理权的滥用,是违反代理人义务的行为。因此,当发生上述情形时,本人有权随时撤销代理合同或撤回代理权,并有权请求损害赔偿。
3、代理人不得受贿或密谋私利,或与第三人串通损害本人的利益。代理人不得谋取超出其本人付给他的佣金或酬金以外的任何私利。如果代理人接受了贿赂,本人有权向代理人索还,并有权不经事先通知而解除代理关系,或撤销该代理人同第三人订立的合同,或拒绝支付代理人在受贿交易上的佣金,本人还可以对受贿的代理人的行贿的第三人起诉,要求他们赔偿由于行贿受贿订立合同而使他遭受的损失。即使代理人在接受贿赂或图谋私利时,并未因此而影响他所作的判断,也没有使本人遭受损失,但本人仍然可以行使上述权利。根据英国1906年反贪污法的规定,受贿的代理人和行贿的第三人都犯有刑法上的犯罪行为,情节严重者可追究刑事责任。
(三)代理人不得泄露他在代理业务中所获得的保密情报和资料。
代理人在代理协议有效期间或在代理协议终止之后,都不得把代理过程中所得到的保密情报或资料向第三者泄露,也不得由他自己利用这些资料同本人在业务上进行不正当的竞争。但另一方面,在代理合同终止后,除经双方同意的合理的贸易上的限制外,本人也不得不适当地限制代理人使用他的代理期间所获得的技术、经验和资料。因为根据某些国家关于限制性商业做法的法律,这种限制是无效的。[page]
(四)代理人须向本人申报帐目
代理人有义务对一切代理交易保持正确的帐目,并应根据代理合同的规定或在本人提出要求时向本人申报帐目。代理人为本人收取的一切款项须全部交给本人。但是,如果本人欠付代理人的佣金或其它费用时,代理人对于本人交给他占有的货物得享有留置权,或以在他手中掌握的属于本人所有的金钱,抵销本人欠他的款。
(五)代理人不得把他的代理权委托给他人
代理关系是一种信任关系,因此,在一般情况下,代理人不得把本人授与的代理权委托给他人,让别人替他履行代理义务。但如客观情况有此需要,或贸易习惯上允许这样做,或经征得本人的同意者,可不在此限。
二、本人的义务
(一)支付佣金
本人必须按照代理合同的规定付给代理人佣金或其它约定的报酬,这是本人的一项最主要的义务。在商订代理合同时,对佣金问题必须特别注意以下两点:1、本人不经代理人的介绍,直接从代理人代理的地区内收到订货单,直接同第三人订立买卖合同时,是否仍须对代理人照付现金;2、代理人所介绍的买主日后连续订货时,是否仍须支付佣金。这些问题都应当在代理合同中明确作出规定,因为有些国家在法律上对此并无详细规定,完全取决于代理合同的规定。
根据美英法院的判例,如果本人与第三者达成的交易是代理人努力的结果,代理人应有权得到佣金。因此,如果经过代理人与买方谈判,而最后买方向本人直接订货,或代理人向本人推荐了买方,买方所出的价钱虽较标价低,但本人还是接受了这个较低的价格,代理人都可以要求佣金。但如果本人没有经过代理人的介绍而直接同代理地区的买方达成交易,代理人一般就无权索取佣金。但这些法律规则往往可以通过双方当事人的协议或行业习惯而改变,特别是在指定地区的独家代理协议中,通常规定,代理人对所有来自代理地区的订货单都可以获取佣金。关于代理人所介绍的买方再次向本人订货时,代理人是否有权要求付给佣金的问题,主要取决于代理合同的规定。特别是在代理合同终止以后,买方再次向本人订货是否仍应付给代理人佣金的问题,如代理合同没有明确规定,往往会在本人与代理人之间引起争执。因为在代理合同终止之后,本人仍可利用代理人为他建立的商业信誉和工作的成果。根据英美法院的判例,如果代理合员没有规定期限,只要本人在合同终止后接到买方的再次订货,仍须向代理人支付佣金;如果代理合同规定了一定的期限,则在期限届满合同终止后,代理人对买方向本人再次订货就不能要求本人给予佣金。但即使是在代理人对再次订货有权要求佣金的情况下,代理人也只能要求对再次订货的佣金损失给予金钱补偿,而不能要求取得未来每次订货的佣金,否则这种佣金就将变成代理人的一项取之不尽、用之不竭的收入源泉。[page]
大陆法对这些问题的处理方法同英美法有所不同。有些大陆法国家在法律上对商业代理人取得佣金的权利和佣金的计算方法都有详细的规定。如有些大陆法国家的法律规定,凡是在指定地区享有独家代理权的独家代理人,对于本人同指定地区的第三者所达成的一切交易,不论该代理人是否参与其事,该代理人都有权要求佣金。德国商法典第87条还有一项强制性的规定,即商业代理人一经设定,他就有权取得佣金,即使本人不履行订单,或者履行的方式同约定有所不同,代理人都有权取得佣金。但是如果由于不可归咎于本人的原因出现了履约不可能的情况,则不能适用上述规定。遇有这种情况时,代理人不能要求佣金。此外,有些大陆法国家为了保护商业代理人的利益,在法律中还规定,在本人终止商业代理合同时,商业代理人对其在代理期间为本人建立的商业信誉,有权请求给予赔偿。
(二)偿还代理人因履行代理义务而产生的费用
一般地说,除合同规定外,代理人履行代理任务时所开支的费用是不能向本人要求偿还的,因为这是属于代理人的正常业务支出。但是,如果他因执行本人指示的任务而支出了费用或遭到损失时,则有权要求本人予以赔偿。例如,代理人根据本人的指示在当地法院对违约的客户进行诉讼所遭受的损失或支出的费用,本人必须负责予以补偿。
(三)本人有义务让代理人检查核对其帐册
这主要是大陆法国家的规定。有些大陆法国家在法律中明确规定,代理人有权查对本人的帐目,以便核对本人付给他的佣金是否准确无误,这是一项强制性的法律,双方当事人不得在代理合同中作出相反的规定。
三、本人及代理人同第三人的关系
按照代理的一般原则,代理人是代替本人同第三人订立合同或作其它法律行为的,合同一经订立,其权利义务均归属于本人,应由本人直接对第三者负责,代理人对此一般不承担个人责任。但实际情况却并非如此简单,特别是本人及代理人同第三人的关系往往是错综复杂的。其中最重要的是必须弄清楚:第三人究竟同谁订立了合同。
代理关系是一种三角关系,其中既有代理人同第三人的关系,也有本人同第三人的关系,因此,从第三人的角度来看,最重要的问题是弄清楚他究竟是同代理人还是同本人订立了合同?即与他订立合同的另一方究竟是代理人还是本人?这个问题在外贸业务中是时常发生的。例如,我国对外贸易企业在同外商订立合同时,双方或其中一方究竟是作为代理人还是作为“本人”签订合同,究竟应该由谁对合同负责?这是一个十分重要的问题。有时对方并没有声明他是代理人,更没有指明谁是他的委托人(本人),但在执行合同的过程中却出来了一个本人,要求我们直接对他履行合同。因此,搞清楚这个问题是十分必要的。对于这个问题,大陆法和英美法有不同的处理方法。[page]
(一)大陆法
在确定第三人究竟是同代理人还是同本人订立了合同的问题时,大陆法所采取的标准是看代理人是以代表的身份同第三人订立合同,还是以他自己个人的身份同第三人订立合同。当代理人是以代表身份同第三人订立合同时,这个合同就是第三人同本人之间的合同,合同的双方当事人是第三人与本人,合同的权利义务直接归属于本人,由本人直接对第三人负责。在这种情况下,代理人在同第三人订立合同的时候,可以指明其本人的姓名,也可以不指出本人的姓名,而仅声明他是受他人的委托进行交易,但无论如何代理人必须表明他是以代理人身份订约的,或依订约时的环境情况可以表明这一点,否则就将认为是代理人自己同第三人订立合同,代理人就应对此合同负责。如果代理人是以他个人的身份同第三人订立合同,则无论代理人事先是否得到本人的授权,这个合同都将认为是代理人与第三人之间的合同,代理人必须对合同负责。在这种情况下,本人原则上同第三人没有直接的法律上的联系。
基于上述标准,大陆法把代理分为两种,一种叫直接代理,一种叫间接代理。如果代理人在代理权限内以代表的身份,即以本人的名义同第三人订立合同,其效力直接及于本人的,称为直接代理;如果代理人以他自己的名义,但是是为了本人的计算而与第三人订立合同,日后再将其权利义务通过另外一个合同移转于本人的,则称为间接代理。
在大陆法国家,直接代理称为商业代理人(德国称为Handels vertretor,法国称为Agent Commercial),间接代理称为行纪人(Kommissionor, Commissionaire)。行纪人虽然是受本人的委托并为本人的计算而与第三人订立合同的,但他在订约时不是以本人的名义同第三人认约而是以代理人自己的名义订约,因此,这个合同的双方当事人是代理人与第三人,而不是本人与第三人,本人不能仅凭这个合同直接对第三人主张权利。只有当代理人把他从这个合同中所得到的权利转让给本人之后,本人才能对第三人主张权利。如德国商法典第392条规定,由行纪人交易行为所发生的债权,须移转于委托人(即本人)后,委托人才能向债务人主张。因此,在间接代理的情况下,本人需要经过两道合同手续才能对第三人主张权利,第一个是间接代理人与第三人订立的合同,第二个是代理人把有关权利转让于本人的合同。根据德国、瑞士、日本等国的法律,行纪人的业务仅以从事动产或有价证券的买卖为限,但法国法则没有这种限制,行纪人可以订立各种类型的合同。
(二)英美法
英美法同大陆法不同,英美法没有直接代理与间接代理的概念,对于第三人究竟是同代理人还是同本人订立合同的问题,英美法的标准是,对第三人来说,究竟是谁应当对该合同承担义务,即采取所谓义务标准。英美法在回答这个问题时,区分三种不同的情况:(1)代理人在同第三人订约时具体指出本人的姓名;(2)代理人表示出自己的代理身份,但不指出本人的姓名;(3)代理人事实上有代理权但他在订约时不披露代理关系的存在。这是英美法特有的制度。现分别介绍如下:[page]
1.代理人在订约时已指出本人的姓名
如果代理人在同第三人订约时已经表明他是代理指名的本人订约的,在这种情况下,这个合同就是本人与第三人之间的合同,本人应对合同负责,代理人不承担个人责任。代理人在订立合同后,即退居合同之外,他既不能从合同中取得权利,也不对该合同承担义务。
2.代理人在订约时表示有代理关系存在,但没有指出本人的姓名
如果代理人在同第三人订立合同时表示他是代理人,但没有指出他为之代理的本人姓名,这种情况下,这个合同仍认为是本人与第三人之间的合同,应由本人对合同负责,代理人对该合同不承担个人责任。按照英国的判例,代理人在同第三人订立合同时,如仅在信封抬头或在签名之后加列“经纪人”或“经理人”的字样是不足以排除其个人责任的,而必须以清楚的方式表明他是代理人,如写明“买方代理人”或“卖方代理人”等。至于他所代理的买方或卖方的姓名或公司的名称则可不在合同中载明。
3.代理人在订约时根本不披露有代理关系的存在
如果代理人虽然得到本人的授权,但他在同第三人订立合同时根本不披露有代理关系一事,即既不披露有本人的存在,更不指出本人是谁,这在英美法上叫做为未披露的本人的代理人。在这种情况下,第三人究竟是同本人还是同代理人订立了合同,他们当中谁应当对该合同负责,这是一个比较复杂的问题。毫无疑问,在这种情况下,代理人对合同是应当负责的,因为他在同第三人订约时根本没有披露有代理关系的存在,这样他实际上就是把自己置于本人的地位同第三人订立合同,所以他应当对合同承担法律上的责任。问题在于,在这种情况下,未被披露的本人原则上可以直接取得这个合同的权利并承担义务。具体来说有以下两种方式:
(1)未被披露的本人有权介入合同并直接对第三人行使请求权或在必要时对第三人起诉,如果他行使了介入权,他就使自己对第三人承担义务。
(2)第三人在发现了本人之后,就享有选择权,他可以要求本人或代理人承担合同义务,也可以向本人或代理人起诉。但第三人一旦选定了要求本人或代理人承担义务之后,他就不能改变主意对他们当中的另一个人起诉。
按照英国的法律,未被披露的本人在行使介入权时有两项限制:第一,如果未被披露的本人行使介入权会与合同的明示或默示的条款相抵触,他就不能介入合同;第二,如果第三人是基于信赖代理人的才能或清偿能力而与其订立合同,则未被披露的本人也不能介入该合同。[page]
上述英美法的情况同大陆法相比较,既有相同之处,也有不同的地方。上述第一种情况和第二种情况,即代理人在订约时指明本人的姓名或表示自己的代理身份但不指明本人姓名的情况,同大陆法上的直接代理是相同的,但英美法中的第三种情况,即代理人不披露本人的存在的情况,虽然在表面上与大陆法上的间接代理有相似之处,但在英美法中未被披露的本人的法律地位同大陆法的间接代理的委托人(本人)的法律地位是截然不同的。按照大陆法,间接代理关系中的委托人不能直接凭代理人与第三人订立的合同而对第三人主张权利,而必须由代理人同他再订立合同把前一个合同的权利移转给他,他才能对第三人主张权利,即需要经过两个合同关系,才能便间接代理关系中的委托人同第三人发生直接的法律关系。但按照英美法,未被披露的本人有介入权,他毋需经过代理人把权利移转给他,就可以直接对第三人主张权利。而第三人一经发现了未被披露的本人,也可以直接对本人起诉。这是英美法同大陆法的一个重要区别,也是英美代理制度的一个主要特点。