A. 公司違反公司章程規定對外擔保的效力如何認定
違反公司章程規定對外擔保的效力之辯
□樵地祥
公司對外擔保一直是我國公司法中爭議不斷的問題。2005年新修訂的《公司法》第十六條對公司對外擔保的程序做了具體規定。依該條第一款之規定，公司為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對擔保的總額及單項擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。
頗為遺憾的是，該條遺漏了兩個重要的關鍵點。一是，如果公司章程如果沒有就對公司對外擔保的決議程序、擔保總額以及單項擔保數額作出規定，應當做如何處理？二是，對於違反該條規定的擔保合同的效力如何認定也沒有作出規定。
於是乎，司法實踐中出現了如下爭議：該條規范是否屬於效力性強制規范，違反該條的對外擔保合同是否歸於無效？此外，該條規范作為《公司法》的一部分經國家主席令簽發施行，即視為該法律已為該法管轄范圍內所有調整對象所知悉，那麼這是否意味著，公司對外擔保關系中的第三人負有查詢該公司章程，以確定該公司的對外擔保是否經過章程所規定的決議程序這樣一個法定的義務？這些問題的回答直接關系中第三人惡意的認定，以至於最終擔保合同效力的認定。
《中華人民共和國最高人民法院公報》2011年第2期公布了中建材集團進出口公司訴北京大地恆通經貿有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發展（北京）有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發展有限公司進出口代理合同糾紛案的判決。判決的主旨為，首先《公司法》第十六條並未明確規定違反公司章程對外擔保程序的對外擔保行為無效，該條不屬於最高人民法院《關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條所稱的「效力性強制性規定」，因此，訟爭擔保合同應當依法有效；二則《公司法》的上述規定並未強加給第三人查詢公司章程的義務，而且在事實上也不具備可操作性,免費法律咨詢熱線，由此在該公司無法舉證證明第三人惡意的情形下，可以判定第三人已經盡到必要的審查義務；再者，最高人民法院認為，公司章程中關於對外擔保的決議程序、擔保總額以及單項擔保數額的規定屬於該公司的內部性規定，對公司之外的第三人並無法律約束力；最後，最高人民法院重申了一項放之四海皆準的原則：依據該條款判定擔保合同無效，不利於維護合同的穩定和交易安全。
筆者認為，從新《公司法》第十六條的規定以及實踐中的操作性等方面出發，最高人民法院的上述判決理由值得商榷。以筆者鄙見，在公司章程對公司對外擔保的決議程序、擔保總額以及單項擔保數額已經做了明確規定的情形下，若該公司有證據足以證明第三人未盡到必要審查義務、在明知該項擔保未經章程規定的決議程序批準的情況下同該公司法定代表人簽訂擔保合同，則該擔保合同當屬無效。
首先，依照新《公司法》第十六條的規定，第三人負有審查該公司章程從而確定該公司是否就對外擔保的決議程序、擔保總額以及單項擔保數額作了規定的義務。
最高人民法院在前述判決中所稱「公司章程中關於對外擔保的決議程序、擔保總額以及單項擔保數額的規定屬於該公司的內部性規定，對公司之外的第三人並無法律約束力」的觀點並不成立。依我國立法法律規定及慣例，法律在正式施行前至少會提前向社會公布，以供法律管轄范圍內所有調整對象知悉法律的規定。待到法律正式施行時，無論事實情況如何，則推定法律規范已為全體調整對象知悉；任何調整對象不得以尚未知悉法律規定而逃避法定義務。
具體到本文，《公司法》第十六條第一款明確規定：公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。因此，在法律上可以推定，第三人應當知道：公司對外擔保必須符合公司章程的規定。從此，曾經屬於公司內部性的章程，對第三人具備了法律約束力。原因很簡單，要判斷該公司的對外擔保是否符合公司章程規定，第三人就必然需要查詢該公司章程的規定，審查該公司提供的關於該項擔保的決議文件。反而言之，如果第三人未盡到這些法定審查義務，主觀上存在過錯，構成惡意。第三人明知該項擔保不符合章程規定的程序，同該公司法定代表人簽訂的擔保合同當屬無效。
第二，最高人民法院在判決理由所稱「強加給第三人對公司章程的審查義務不具有可操作性和合理性」的觀點，也缺乏說服力。《公司法》第六條第三款規定：公眾可以向公司登記機關申請查詢公司登記事項，公司登記機關應當提供查詢服務。公司章程屬於公司法定登記事項，而且事實上包括公司章程、法人營業執照等檔案資料在工商行政管理部門均有登記記錄，公眾若要查詢，顯然不會存在所稱的「不具有可操作性和合理性」的情況。
最後，最高人民法院在簡單援引最高人民法院《關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第四條關於合同法實施後審查判定合同無效的依據只能限於全國人大及常委會制定的法律以及國務院依法制定的行政法規的規定，以及最高人民法院《關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條關於「合同法第五十一條第（五）項規定的「強制性規定」，是指效力性強制性規定的規定後，便直接認定公司法第十六條規定並非效力性強制性的規定，卻並未對效力性強制性規定與管理性強制性規定加以明確界定。如此這般，未免武斷，也缺乏說服力。
以筆者鄙見，盡管至今法院對於效力性強制性規定與管理性強制性規定尚無確定的司法認定標准，無法認定《公司法》第十六條關於公司對外擔保應當符合公司章程的規定這一法律規定是否屬於效力性強制性規范，但可以肯定的是，在該項對外擔保不符合公司章程規定、未經章程規定的決議程序的情形下，公司法定代表人以公司名義同第三人簽訂對外擔保合同，嚴重超越法定代表人的許可權；加之第三人明知公司對外擔保應當符合公司章程的規定，經公司董事會或者股東會、股東大會決議，因此，足以判定第三人知道或者應當知道該公司法定代表人超越許可權，構成惡意，該代錶行為不發生法律效力。所以，即便法院目前對效力性強制性規定與管理性強制規定作出確定的司法認定標准，從而尚且不能以該項擔保合同違反法律的效力性強制規定為由認定其無效，但是，按照合同法和擔保法關於無權代表的相關規定，依然能夠得出該項對外擔保合同不發生法律效力的結論。
此外，需要說明，公司法的很多爭議問題當中蘊藏著許多立法亮點，比如公司法第十六條「公司章程對第三人的效力」、第二十條「公司人格否認制度」。盡管關於這些問題的不同立場可能在一段時間內會導致司法裁判結論的不確定性，但對於公司法甚至整個法律體系的完善，圍繞這些爭議的討論都是有意義的，只是但願這些問題不要成為耶林在《法學的概念天國》所描述的「法律難題的爬桿」。
（作者系譽博律師呼叫中心座席律師）
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