⑴ 代理是什麼 代理的法律要件以及代理權
代理是什麼
代理是代理人於代理許可權內，以本人(被代理人)名義向第三人(相對人)為意思表示或受領意思表示，而該意思表示直接對本人生效的民事法律行為。民法通則第63條第2款規定：代理人在代理許可權內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。代理涉及三方當事人：一是在設定、變更或者終止民事權利義務關系時需要得到別人幫助的人，即被代理人或稱本人；二是能夠給予被代理人幫助，代替他實施意思表示或者受領意思表示的人，即代理人；再有就是代理關系之第三人。自然人和法人均可充當代理人，但法律有特別規定的商事代理，非經商業登記，不得從事該項代理。例如證券買賣代理，非有證券業務資格的商事特別法人，不得從事該業務。
代理有狹義廣義之分。狹義代理僅指代理人以本人的名義進行的代理，即直接代理，也稱顯名代理；廣義的代理，還包括間接代理，即代理人以自己名義實施民事法律行為，爾後將該行為效果間接歸於本人的代理，也稱隱名代理。我國民法通則規定的是直接代理，但合同法在「委託合同」一章中，又規定了間接委託，間接承認了隱名代理。
代理的特徵
(一)代理人是以被代理人的名義在代理許可權范圍內進行民事活動
代理的這一特點把它與行紀活動區別開來。行紀活動是指行紀人受委託人的委託，由委託人擔負費用和給付一定報酬，為了實現委託人的利益而以行紀人的名義，去進行一種或多種民事法律行為。代理人是以本人的名義活動，而且代理不似行紀，可以是無償的。
代理人與法人代表地位也不同。法人代表人在代表法人時，自己的人格被法人吸收，法人代表的行為就是法人的行為；代理人在代理時，仍是以自己的意思獨立實施行為，只是該行為的法律效果歸屬於本人。兩者相似之處在於行為人均不承擔行為的效果，就此一點，不難看出，法人代表制度源自於代理制度。
(二)代理實施的行為必須是有法律效果的行為
代理人所進行的代理活動，能夠在被代理人和第三人之間設立、變更或終止某種民事法律關系。如果不產生法律後果，雖然在形式上是受人委託進行某項活動，但不是民法上規定的代理。如請他人代擬合同文本、詢價等，只委託事務，這些事務屬於事實行為，不是民事法律行為，因而不產生代理關系。
(三)代理人進行代理活動時獨立地進行意思表示
代理的這一特徵把代理與傳達人、居間人的活動區別開來。傳達與代理均是輔助行為，但兩者的法律關系迥然不同：傳達人僅是向第三人轉告本人已作出的意思表示，易言之，本人只是借傳達人的嘴做媒介而已，若有傳達錯誤由傳達人負過失賠償責任；而代理人是自己為意思表示，即本人是借代理人的腦袋為自己服務，代理人行為就是本人的行為。簡而言之，傳達是代理本人的「嘴」；代理還包括「借腦」。居間人只是在當事人之間進行介紹，促使雙方當事人締約或交易，而雙方成立民事法律行為中並無居間人自己的意思，而代理人則是以自己的意思表示為本人設定權利義務。
(四)代理行為所產生的法律效果直接由被代理人承擔
代理是被代理人經由代理人進行的民事法律行為，是為了設定本人自己的民事權利並負擔民事義務。所以，代理人與第三人進行的一切民事法律行為所產生的民事權利義務，直接歸屬於被代理人，即由被代理人與第三人發生法律關系。即使是由於代理人的過失而造成的不利後果，被代理人也必須承受下來，這是穩定代理關系所必需的。如果代理人所進行的民事行為是無效的，請求人民法院撤銷的權利也屬於被代理人。
代理的法律要件
代理是民事法律行為的代理，當然要符合民事法律行為的一般要件。但代理由於制度的特殊性，除民事法律行為的一般要件外，還有其成立的特別要件。
(一)須有三方當事人
代理關系的特點就是有三方當事人，如只有雙方當事人而無第三人，則不能成立代理。三方當事人之間的關系，前已述及，不再贅述。
(二)代理的標的
代理的標的須為民事法律行為，民法通則第63條第1款規定：公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為，第2款也規定：代理人在代理許可權內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。民事法律行為以外的變動或者救濟民事權利的行為，也可准用代理，如代理申請專利商標、辦理登記、代理訴訟等。民事法律行為中的身份行為，因其有專屬性，不得代理，如結婚、離婚、收養等身份行為，不得代理。最高人民法院《民通意見》第78條規定：凡是依法或者依雙方的約定必須由本人親自實施的民事行為，本人未親自實施的，應當認定行為無效。違法行為也不得代理，民法通則第67條規定：代理人知道被委託代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。
(三)須依代理權
代理權是代理人以被代理人的名義進行意思表示或者接受意思表示並使其效果直接歸屬於被代理人的一種許可權。代理的效果歸屬於本人，關鍵就是要有代理權。代理權的取得因法定代理與委託代理而不同，但代理權是任何代理關系的核心要件。
(四)須為本人計算
代理制度的價值，就是以被代理人利益為取向。因此，代理人對於代理事務要親自履行，予以與自己事務的同一注意義務，凡以侵害被代理人利益為目的的行為，都不能構成代理。利己代理、自己代理、雙方代理都被法律所禁止。
代理權
代理權是能夠據之進行代理並使行為的效力直接歸屬於被代理人的許可權。代理權並不屬於民事權利，而是一種許可權、資格或法律地位。在代理關系中，代理權最為重要，不僅代理人的地位取決於它，而且代理人代理民事法律行為的范圍，也取決於代理權。
⑵ 代理涉及到哪些法律關系
在代理合同中有三種關系:一是本人和代理人之間的關系;二是代理人與第三人之間的關系;三是本人與第三人之間的關系。本節主要介紹本人和代理人之間的關系,至於本人和代理
在代理合同中有三種關系:一是本人和代理人之間的關系;二是代理人與第三人之間的關系;三是本人與第三人之間的關系。本節主要介紹本人和代理人之間的關系,至於本人和代理人對第三人的關系將在第三節中詳細介紹。
本人和代理人之間的關系,一般是合同關系,是屬於本人與代理人之間的內部關系。在通常情況下,本人和代理人都是通過訂立代理合同或代理協議來建立他們之間的代理關系,並據以確定他們之間的權利義務,以及代理人的許可權范圍及報酬。
關於本人和代理人的權利義務,在大陸法國家主要是在民商法典中規定的,在英美法國家則主要由判例法確定。但各國對於本人與代理人的權利義務的法例,基本上是一致的。現介紹如下:
一、代理人的義務
(一)代理人應勤勉地履行其代理職責
如果代理人不履行其義務,或者在替本人處理事務時有過失,致使本人遭受損失,代理人應對本人負賠償的責任。
(二)代理人對本人應誠信、忠實
1、代理人必須向本人公開他所掌握的有關客戶的一切必要的情況,以供本人考慮決定是否同該客戶訂立合同。
2、代理人不得以本人的名義同代理人自己訂立合同,除非事先徵得本人的同意。代理人非經本人的特別許可,也不能同時兼為第三人的代理人,以從兩邊收取傭金。如德國民法典規定:「代理人除經特別許可的情形外,不得以本人名義與自己為法律行為」,也不得作為第三人的代理人而為法律行為。這種行為是對代理權的濫用,是違反代理人義務的行為。因此,當發生上述情形時,本人有權隨時撤銷代理合同或撤回代理權,並有權請求損害賠償。
3、代理人不得受賄或密謀私利,或與第三人串通損害本人的利益。代理人不得謀取超出其本人付給他的傭金或酬金以外的任何私利。如果代理人接受了賄賂,本人有權向代理人索還,並有權不經事先通知而解除代理關系,或撤銷該代理人同第三人訂立的合同,或拒絕支付代理人在受賄交易上的傭金,本人還可以對受賄的代理人的行賄的第三人起訴,要求他們賠償由於行賄受賄訂立合同而使他遭受的損失。即使代理人在接受賄賂或圖謀私利時,並未因此而影響他所作的判斷,也沒有使本人遭受損失,但本人仍然可以行使上述權利。根據英國1906年反貪污法的規定,受賄的代理人和行賄的第三人都犯有刑法上的犯罪行為,情節嚴重者可追究刑事責任。
(三)代理人不得泄露他在代理業務中所獲得的保密情報和資料。
代理人在代理協議有效期間或在代理協議終止之後,都不得把代理過程中所得到的保密情報或資料向第三者泄露,也不得由他自己利用這些資料同本人在業務上進行不正當的競爭。但另一方面,在代理合同終止後,除經雙方同意的合理的貿易上的限制外,本人也不得不適當地限制代理人使用他的代理期間所獲得的技術、經驗和資料。因為根據某些國家關於限制性商業做法的法律,這種限制是無效的。[page]
(四)代理人須向本人申報帳目
代理人有義務對一切代理交易保持正確的帳目,並應根據代理合同的規定或在本人提出要求時向本人申報帳目。代理人為本人收取的一切款項須全部交給本人。但是,如果本人欠付代理人的傭金或其它費用時,代理人對於本人交給他佔有的貨物得享有留置權,或以在他手中掌握的屬於本人所有的金錢,抵銷本人欠他的款。
(五)代理人不得把他的代理權委託給他人
代理關系是一種信任關系,因此,在一般情況下,代理人不得把本人授與的代理權委託給他人,讓別人替他履行代理義務。但如客觀情況有此需要,或貿易習慣上允許這樣做,或經徵得本人的同意者,可不在此限。
二、本人的義務
(一)支付傭金
本人必須按照代理合同的規定付給代理人傭金或其它約定的報酬,這是本人的一項最主要的義務。在商訂代理合同時,對傭金問題必須特別注意以下兩點:1、本人不經代理人的介紹,直接從代理人代理的地區內收到訂貨單,直接同第三人訂立買賣合同時,是否仍須對代理人照付現金;2、代理人所介紹的買主日後連續訂貨時,是否仍須支付傭金。這些問題都應當在代理合同中明確作出規定,因為有些國家在法律上對此並無詳細規定,完全取決於代理合同的規定。
根據美英法院的判例,如果本人與第三者達成的交易是代理人努力的結果,代理人應有權得到傭金。因此,如果經過代理人與買方談判,而最後買方向本人直接訂貨,或代理人向本人推薦了買方,買方所出的價錢雖較標價低,但本人還是接受了這個較低的價格,代理人都可以要求傭金。但如果本人沒有經過代理人的介紹而直接同代理地區的買方達成交易,代理人一般就無權索取傭金。但這些法律規則往往可以通過雙方當事人的協議或行業習慣而改變,特別是在指定地區的獨家代理協議中,通常規定,代理人對所有來自代理地區的訂貨單都可以獲取傭金。關於代理人所介紹的買方再次向本人訂貨時,代理人是否有權要求付給傭金的問題,主要取決於代理合同的規定。特別是在代理合同終止以後,買方再次向本人訂貨是否仍應付給代理人傭金的問題,如代理合同沒有明確規定,往往會在本人與代理人之間引起爭執。因為在代理合同終止之後,本人仍可利用代理人為他建立的商業信譽和工作的成果。根據英美法院的判例,如果代理合員沒有規定期限,只要本人在合同終止後接到買方的再次訂貨,仍須向代理人支付傭金;如果代理合同規定了一定的期限,則在期限屆滿合同終止後,代理人對買方向本人再次訂貨就不能要求本人給予傭金。但即使是在代理人對再次訂貨有權要求傭金的情況下,代理人也只能要求對再次訂貨的傭金損失給予金錢補償,而不能要求取得未來每次訂貨的傭金,否則這種傭金就將變成代理人的一項取之不盡、用之不竭的收入源泉。[page]
大陸法對這些問題的處理方法同英美法有所不同。有些大陸法國家在法律上對商業代理人取得傭金的權利和傭金的計算方法都有詳細的規定。如有些大陸法國家的法律規定,凡是在指定地區享有獨家代理權的獨家代理人,對於本人同指定地區的第三者所達成的一切交易,不論該代理人是否參與其事,該代理人都有權要求傭金。德國商法典第87條還有一項強制性的規定,即商業代理人一經設定,他就有權取得傭金,即使本人不履行訂單,或者履行的方式同約定有所不同,代理人都有權取得傭金。但是如果由於不可歸咎於本人的原因出現了履約不可能的情況,則不能適用上述規定。遇有這種情況時,代理人不能要求傭金。此外,有些大陸法國家為了保護商業代理人的利益,在法律中還規定,在本人終止商業代理合同時,商業代理人對其在代理期間為本人建立的商業信譽,有權請求給予賠償。
(二)償還代理人因履行代理義務而產生的費用
一般地說,除合同規定外,代理人履行代理任務時所開支的費用是不能向本人要求償還的,因為這是屬於代理人的正常業務支出。但是,如果他因執行本人指示的任務而支出了費用或遭到損失時,則有權要求本人予以賠償。例如,代理人根據本人的指示在當地法院對違約的客戶進行訴訟所遭受的損失或支出的費用,本人必須負責予以補償。
(三)本人有義務讓代理人檢查核對其帳冊
這主要是大陸法國家的規定。有些大陸法國家在法律中明確規定,代理人有權查對本人的帳目,以便核對本人付給他的傭金是否准確無誤,這是一項強制性的法律,雙方當事人不得在代理合同中作出相反的規定。
三、本人及代理人同第三人的關系
按照代理的一般原則,代理人是代替本人同第三人訂立合同或作其它法律行為的,合同一經訂立,其權利義務均歸屬於本人,應由本人直接對第三者負責,代理人對此一般不承擔個人責任。但實際情況卻並非如此簡單,特別是本人及代理人同第三人的關系往往是錯綜復雜的。其中最重要的是必須弄清楚:第三人究竟同誰訂立了合同。
代理關系是一種三角關系,其中既有代理人同第三人的關系,也有本人同第三人的關系,因此,從第三人的角度來看,最重要的問題是弄清楚他究竟是同代理人還是同本人訂立了合同?即與他訂立合同的另一方究竟是代理人還是本人?這個問題在外貿業務中是時常發生的。例如,我國對外貿易企業在同外商訂立合同時,雙方或其中一方究竟是作為代理人還是作為「本人」簽訂合同,究竟應該由誰對合同負責?這是一個十分重要的問題。有時對方並沒有聲明他是代理人,更沒有指明誰是他的委託人(本人),但在執行合同的過程中卻出來了一個本人,要求我們直接對他履行合同。因此,搞清楚這個問題是十分必要的。對於這個問題,大陸法和英美法有不同的處理方法。[page]
(一)大陸法
在確定第三人究竟是同代理人還是同本人訂立了合同的問題時,大陸法所採取的標準是看代理人是以代表的身份同第三人訂立合同,還是以他自己個人的身份同第三人訂立合同。當代理人是以代表身份同第三人訂立合同時,這個合同就是第三人同本人之間的合同,合同的雙方當事人是第三人與本人,合同的權利義務直接歸屬於本人,由本人直接對第三人負責。在這種情況下,代理人在同第三人訂立合同的時候,可以指明其本人的姓名,也可以不指出本人的姓名,而僅聲明他是受他人的委託進行交易,但無論如何代理人必須表明他是以代理人身份訂約的,或依訂約時的環境情況可以表明這一點,否則就將認為是代理人自己同第三人訂立合同,代理人就應對此合同負責。如果代理人是以他個人的身份同第三人訂立合同,則無論代理人事先是否得到本人的授權,這個合同都將認為是代理人與第三人之間的合同,代理人必須對合同負責。在這種情況下,本人原則上同第三人沒有直接的法律上的聯系。
基於上述標准,大陸法把代理分為兩種,一種叫直接代理,一種叫間接代理。如果代理人在代理許可權內以代表的身份,即以本人的名義同第三人訂立合同,其效力直接及於本人的,稱為直接代理;如果代理人以他自己的名義,但是是為了本人的計算而與第三人訂立合同,日後再將其權利義務通過另外一個合同移轉於本人的,則稱為間接代理。
在大陸法國家,直接代理稱為商業代理人(德國稱為Handels vertretor,法國稱為Agent Commercial),間接代理稱為行紀人(Kommissionor, Commissionaire)。行紀人雖然是受本人的委託並為本人的計算而與第三人訂立合同的,但他在訂約時不是以本人的名義同第三人認約而是以代理人自己的名義訂約,因此,這個合同的雙方當事人是代理人與第三人,而不是本人與第三人,本人不能僅憑這個合同直接對第三人主張權利。只有當代理人把他從這個合同中所得到的權利轉讓給本人之後,本人才能對第三人主張權利。如德國商法典第392條規定,由行紀人交易行為所發生的債權,須移轉於委託人(即本人)後,委託人才能向債務人主張。因此,在間接代理的情況下,本人需要經過兩道合同手續才能對第三人主張權利,第一個是間接代理人與第三人訂立的合同,第二個是代理人把有關權利轉讓於本人的合同。根據德國、瑞士、日本等國的法律,行紀人的業務僅以從事動產或有價證券的買賣為限,但法國法則沒有這種限制,行紀人可以訂立各種類型的合同。
(二)英美法
英美法同大陸法不同,英美法沒有直接代理與間接代理的概念,對於第三人究竟是同代理人還是同本人訂立合同的問題,英美法的標準是,對第三人來說,究竟是誰應當對該合同承擔義務,即採取所謂義務標准。英美法在回答這個問題時,區分三種不同的情況:(1)代理人在同第三人訂約時具體指出本人的姓名;(2)代理人表示出自己的代理身份,但不指出本人的姓名;(3)代理人事實上有代理權但他在訂約時不披露代理關系的存在。這是英美法特有的制度。現分別介紹如下:[page]
1.代理人在訂約時已指出本人的姓名
如果代理人在同第三人訂約時已經表明他是代理指名的本人訂約的,在這種情況下,這個合同就是本人與第三人之間的合同,本人應對合同負責,代理人不承擔個人責任。代理人在訂立合同後,即退居合同之外,他既不能從合同中取得權利,也不對該合同承擔義務。
2.代理人在訂約時表示有代理關系存在,但沒有指出本人的姓名
如果代理人在同第三人訂立合同時表示他是代理人,但沒有指出他為之代理的本人姓名,這種情況下,這個合同仍認為是本人與第三人之間的合同,應由本人對合同負責,代理人對該合同不承擔個人責任。按照英國的判例,代理人在同第三人訂立合同時,如僅在信封抬頭或在簽名之後加列「經紀人」或「經理人」的字樣是不足以排除其個人責任的,而必須以清楚的方式表明他是代理人,如寫明「買方代理人」或「賣方代理人」等。至於他所代理的買方或賣方的姓名或公司的名稱則可不在合同中載明。
3.代理人在訂約時根本不披露有代理關系的存在
如果代理人雖然得到本人的授權,但他在同第三人訂立合同時根本不披露有代理關系一事,即既不披露有本人的存在,更不指出本人是誰,這在英美法上叫做為未披露的本人的代理人。在這種情況下,第三人究竟是同本人還是同代理人訂立了合同,他們當中誰應當對該合同負責,這是一個比較復雜的問題。毫無疑問,在這種情況下,代理人對合同是應當負責的,因為他在同第三人訂約時根本沒有披露有代理關系的存在,這樣他實際上就是把自己置於本人的地位同第三人訂立合同,所以他應當對合同承擔法律上的責任。問題在於,在這種情況下,未被披露的本人原則上可以直接取得這個合同的權利並承擔義務。具體來說有以下兩種方式:
(1)未被披露的本人有權介入合同並直接對第三人行使請求權或在必要時對第三人起訴,如果他行使了介入權,他就使自己對第三人承擔義務。
(2)第三人在發現了本人之後,就享有選擇權,他可以要求本人或代理人承擔合同義務,也可以向本人或代理人起訴。但第三人一旦選定了要求本人或代理人承擔義務之後,他就不能改變主意對他們當中的另一個人起訴。
按照英國的法律,未被披露的本人在行使介入權時有兩項限制:第一,如果未被披露的本人行使介入權會與合同的明示或默示的條款相抵觸,他就不能介入合同;第二,如果第三人是基於信賴代理人的才能或清償能力而與其訂立合同,則未被披露的本人也不能介入該合同。[page]
上述英美法的情況同大陸法相比較,既有相同之處,也有不同的地方。上述第一種情況和第二種情況,即代理人在訂約時指明本人的姓名或表示自己的代理身份但不指明本人姓名的情況,同大陸法上的直接代理是相同的,但英美法中的第三種情況,即代理人不披露本人的存在的情況,雖然在表面上與大陸法上的間接代理有相似之處,但在英美法中未被披露的本人的法律地位同大陸法的間接代理的委託人(本人)的法律地位是截然不同的。按照大陸法,間接代理關系中的委託人不能直接憑代理人與第三人訂立的合同而對第三人主張權利,而必須由代理人同他再訂立合同把前一個合同的權利移轉給他,他才能對第三人主張權利,即需要經過兩個合同關系,才能便間接代理關系中的委託人同第三人發生直接的法律關系。但按照英美法,未被披露的本人有介入權,他毋需經過代理人把權利移轉給他,就可以直接對第三人主張權利。而第三人一經發現了未被披露的本人,也可以直接對本人起訴。這是英美法同大陸法的一個重要區別,也是英美代理制度的一個主要特點。